Сравнение трудового договора и гражданско-правового. Сравнение трудового и гражданско-правового договора

Введение

Соотношение гражданско-правовых и трудовых договоров с точки зрения правоприменения всегда вызывало массу вопросов. Это связано не только с различиями в правилах исчисления налогов и взносов с выплат по таким договорам, но и с разным объемом гарантий, по ним предоставляемым. Вследствие этого гражданско-правовые договоры стали привлекать заслуженное внимание не только налогоплательщиков, но и контролирующих органов.

Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. После жарких дискуссий и глубоких теоретических исследований в этой области уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия. Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего, это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.

Соотношение трудового и гражданско-правового договора

У каждого предприятия, организации и учреждения возникает необходимость в привлечении граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в целях осуществления своей уставной деятельности: производства продукции, выполнения работ, оказания услуг и т. д.

Отношения граждан и хозяйствующих субъектов строятся на договорной основе. Существует два подхода к договорным отношениям: один, основанный на трудовом законодательстве, когда работодатель заключает с гражданином трудовой договор, а другой, построенный на гражданско-правовом законодательстве, когда организация сотрудничает с физическими лицами по договорам подряда, возмездного оказания услуг, поручения, авторским договорам заказа и т. п. Данные трудовые и гражданско-правовые отношения организаций, связанные с «трудовым» участием граждан, полностью совпадают по субъектному составу и формально во многом схожи по функциям, которые выполняют заключенные трудовые и гражданско-правовые договоры, однако содержание данных договоров, права и обязанности сторон, правовые последствия их заключения имеют принципиальные различия. Лапина Ю. Гражданско-правовые договоры и трудовые договоры: проблемы переквалификации // Советник бухгалтера в сфере образования и науки. - 2007. - № 1. - С. 47.

Проанализируем предмет трудового и гражданско-правовых договоров и их основные различия (таблица 1).

Таблица 1 Сравнительная характеристика трудового и гражданско-правового договора

Нетрудно заметить, что обязательств у работодателя перед работником по трудовому договору гораздо больше, чем у заказчика перед исполнителем по гражданско-правовому договору, который должен, по большому счету, только оплатить работу исполнителя.

Работодатели вынуждены обременять себя массой обязательств по созданию благоприятных условий труда работников, предоставлением трудящимся различных льгот, соблюдением иных требований трудового законодательства. Помимо того, организация обязана вести переговоры с представителями работников: профсоюзами и иными общественными организациями по поводу условий труда работников, отвечать на запросы компетентных государственных органов (государственной инспекции труда, госсанэпиднадзора, гостехнадзора, прокуратуры и др.) по вопросам соблюдения трудового законодательства в организации и нести ответственность за его нарушение.

Трудовые отношения требуют от работодателя и гораздо больших организационных затрат, чем гражданско-правовые: оформления массы кадровых приказов (о зачислении на работу, переводах, отпусках, надбавках, увольнении и пр.), ведения трудовых книжек, организации их хранения. По гражданско-правовым договорам сторонам необходимо только оформить и подписать акты сдачи-приемки работ (услуг).

Все вышеперечисленное не способствует стремлению организаций заключать с гражданами трудовые договоры. Более того, заключая с гражданами, не являющимися предпринимателями без образования юридического лица, гражданско-правовые, а не трудовые договоры, хозяйствующие субъекты «экономят» собственные средства, так как в соответствии с п.3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу, в части суммы единого социального налога, подлежащего зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации, не включаются вознаграждения, выплачиваемые по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам. Таким образом, организация в зависимости от величины исчисляемой с начала календарного года налогооблагаемой базы на каждого исполнителя освобождается от перечисления в бюджет суммы, составляющей до четырех процентов начисленного и выплаченного дохода. Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и гражданского законодательства // Новый ГК РФ и отраслевое законодательство. - М.: Юрист, 2006. - С. 12.

Однако все вышеперечисленное не означает, что организациям не стоит, не нужно заключать трудовые договоры с гражданами, а довольствоваться только гражданско-правовыми. По нашему мнению, это неправильный подход. В том случае, когда выполнение работ (оказание услуг) носит систематический, длящийся характер - налицо необходимость и даже обязанность работодателя установить трудовые отношения, если же работа носит разовый, непредвиденный характер - отношения стоит строить на гражданско-правовой основе.

Так, например, преподавание в вузах должно осуществляться в рамках заключенного с преподавателем трудового договора, однако закон допускает чтение лекций и по гражданско-правовому договору об оказании образовательных услуг, если их объем составляет не более 300 часов в год (см. пп. «в» п. 2 постановления Минтруда России от 30.06.2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры».

Проблема выбора между трудовым и гражданско-правовым договором лишь только одна сторона проблемы, другая ее сторона состоит в том, что зачастую работодателями заключается так называемое «трудовое соглашение» - некий гибрид между гражданско-правовым и трудовым договором, не предусмотренная действующим законодательством форма договора. Работодатели, заключая такой договор с гражданином, как правило, преследуют цель породить не трудовые, а гражданско-правовые отношения подряда или оказания услуг, чтобы не выплачивать работнику отпускные, не предоставлять работнику льготы, предусмотренные трудовым законодательством, не выплачивать взносы в ФСС РФ и т. д. При этом работодатели по незнанию или намеренно вводят работника в заблуждение относительно природы заключаемого с ним договора.

По структуре напоминая гражданско-правовые договоры, трудовые соглашения довольно часто содержат условия, относящиеся к содержанию трудового договора (не говоря уже о самом наименовании договора). Заключение подобных договоров зачастую влечет негативные правовые последствия для организации.

Во-первых, исполнители - сторона трудового соглашения - нередко обращаются в суды общей юрисдикции с исками о признании трудового соглашения трудовым договором и, соответственно, о предоставлении им соответствующих прав, вытекающих из трудовых отношений: оплачиваемого очередного отпуска, выходных дней, стабильной заработной платы не ниже установленного законом минимума и т. д. При разрешении подобных дел в суде работодатели настаивают на определении трудового соглашения как гражданско-правового договора подряда (оказания услуг), а истцы, напротив, отстаивают позицию заключения сторонами трудового договора и, как правило, выигрывают дело.

Во-вторых, заключение работодателями трудовых соглашений нередко порождают арбитражные споры с соответствующими государственными органами, которые в ходе проверок принимают решения о взыскании недоимок по страховым взносам организаций в Фонд социального страхования Российской Федерации в связи с «переквалификацией» гражданско-правовых договоров в трудовые. Сафонов М.Н. Трудовые договоры: особенности практического применения / М.Н. Сафонов // Журнал российского права. - 2007. - N 8. - С. 2.

Приведем пример из судебной практики.

Некоммерческое партнерство Институт «Высшая школа бизнеса» (НПИ) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края о признании недействительным решения Красноярского регионального отделения Фонда социального страхования РФ о взыскании недоимки по страховым взносам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний за преподавателей, обучавших слушателей Истца на основании заключенных договоров об оказании услуг.

Суды 1-й и Апелляционной инстанции в удовлетворении иска Истцу отказали. Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа оставила решения 1-й инстанции без изменения, мотивировав свое решение тем, что представленные Истцом договоры об оказании услуг с преподавателями обладают признаками трудовых договоров, а именно: преподавателям поручалось выполнение определенной функции, данные договоры были заключены в соответствии с уставом НПИ, оплата по труду гарантировалась. Кроме того, суд пришел к выводу, что наличие иного постоянного места работы не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений между НПИ «Высшая школа бизнеса» и преподавателями. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.04.2003 г. №А33-3880/02-с3а-ФО2-1118/03-С1). - СПС «Гарант»

А вот несколько иной пример: инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Йошкар-Оле (далее - «Инспекция») обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю С. (далее - «Ответчик») о взыскании недоимки, пени и налоговых санкций по единому налогу на вмененный доход. В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен индивидуальный предприниматель И.

Между Ответчиком и третьим лицом был заключен договор о совместной деятельности, который Инспекция расценила как договор простого товарищества, носящий предпринимательский характер, поэтому Ответчик является плательщиком единого налога на вмененный доход. В ходе проверки Инспекция установила также, что Ответчик самостоятельно осуществляла предпринимательскую деятельность в пределах своих обязанностей по договору и получила доход, отраженный в книге учета доходов и расходов как заработная плата, при этом не уплатила налог соответствующий период.

Суд, изучив материалы дела и оценив представленные Сторонами доказательства отказал Истцу в удовлетворении Иска, сделав вывод, что деятельность, осуществляемая Ответчиком, не отвечала требованиям, определяющим понятие предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. - Ответчик действовала по указаниям индивидуального предпринимателя и за установленное вознаграждение, независимое от фактической прибыли. Договор о совместной деятельности был расценен арбитражным судом как трудовой договор, поэтому Ответчик не обязана платить налог, взыскиваемый с предпринимательской деятельности, а также к ней не может быть применена ответственность за его неуплату. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 июня 2002 г. № А-38-14/30-2002). - СПС «Гарант».

Таким образом, выяснить истинное содержание договора зачастую можно только, тщательно анализируя каждое условие договора и фактические правоотношения участников соглашения. Как правило, содержание договора не зависит от его названия, а определяется совокупностью всех условий договора, прав и обязанностей сторон. Однозначно, договор будет квалифицирован как трудовой, если в нем содержатся одно или несколько следующих условий:

О зачислении гражданина по определенной профессии, должности или квалификации;

О постоянно выполняемой четко определенной функции исполнителя (преподавание, мытье окон и т. п.);

О материальной ответственности исполнителя;

О подчинении его правилам внутреннего распорядка организации;

Об испытательном сроке;

О периодически выплачиваемой заработной плате или вознаграждении независимо от результата работы. Письмо Фонда социального страхования РФ от 20.05.1997 г. N 051/160-97 «Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров». - СПС «Гарант».

Заключение

Подводя итоги, можно сделать вывод о том, что при заключении организациями-работодателями договоров с гражданами необходимо четко и ясно определять предмет и условия договоров, четко представлять, какие правоотношения они породят.

Неправильная квалификация договорных отношений сторон может привести к ошибкам в бухгалтерском учете и исчислении налогов, установленных действующим законодательством. Недопонимание проблемы может привести к негативным правовым последствиям: пострадает бюджет организации в связи с взысканием недоимки по уплате страховых взносов в ФСС РФ, выплатой компенсации вреда работнику, в том числе и морального вреда; пострадает деловая репутация работодателя в связи с наложением административного взыскания на должностное лицо, подписавшее договор или иное лицо, ответственное за прием и увольнение работников в организации, вплоть до отстранения от должности (дисквалификации).

Нельзя и забывать об организационных последствиях - участие в судебном или административном разбирательстве требует значительных затрат времени и трудовых ресурсов.

Литература

Нормативно-правовая база:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.). СПС «Гарант»

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. (с последними изменениями от 22.07.2008. СПС «Гарант».

3. Налоговый кодекс Российской Федерации. СПС «Гарант».

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. СПС «Гарант».

5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. СПС «Гарант».

Специальная и научная литература:

6. Аленина И.В. Интеграция гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств // Кадровый портал. - 2007. - № 12. - С. 21-22.

7. Глазырин В.В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика. - 2007. - N 5. - С. 6-10.

8. Желтов О.Б. Развитие законодательства о трудовых договорах (контрактах) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. - N 3. - 2008. - С. 4-7.

9. Крикунов С. Трудовой договор / С. Крикунов // Трудовое право. - 2006. - № 11. - С. 14-18.

10. Лапина Ю. Гражданско-правовые договоры и трудовые договоры: проблемы переквалификации // Советник бухгалтера в сфере образования и науки. - 2007. - № 1. - С. 47-59.

11. Маврин С. П. Трудовое право: учебник / С. П. Маврин, Е. Б. Хохолов.- М.: Юристъ, 2008. - 228 с.

12. Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и гражданского законодательства // Новый ГК РФ и отраслевое законодательство. - М.: Юрист, 2006. - С. 12-16.

13. Сафонов М.Н. Трудовые договоры: особенности практического применения / М.Н. Сафонов // Журнал российского права. - 2007. - N 8. - С. 2-5.

14. Сгибнева О.В., Дырда В.А. Соотношение трудовых и гражданско-правовых договоров: теория и практика // Правовой дайджест. - 2007. - С. 5-9.

Введение

Заключение

Литература

Соотношение гражданско-правовых и трудовых договоров с точки зрения правоприменения всегда вызывало массу вопросов. Это связано не только с различиями в правилах исчисления налогов и взносов с выплат по таким договорам, но и с разным объемом гарантий, по ним предоставляемым. Вследствие этого гражданско-правовые договоры стали привлекать заслуженное внимание не только налогоплательщиков, но и контролирующих органов.

Проблема соотношения гражданского и трудового законодательства, их взаимного влияния является далеко не новой для юридической науки. После жарких дискуссий и глубоких теоретических исследований в этой области уже не вызывает сомнения тот факт, что трудовое право обладает специфическим предметом правового воздействия. Однако с преодолением преимущественно императивных методов государственного регулирования труда вопрос о взаимном проникновении элементов гражданского и трудового права приобрел и новую значимость, и новое звучание. Прежде всего, это связано с усилением роли договора в формировании трудовых правоотношений, с расширением свободы волеизъявления сторон при его заключении.

У каждого предприятия, организации и учреждения возникает необходимость в привлечении граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, в целях осуществления своей уставной деятельности: производства продукции, выполнения работ, оказания услуг и т. д.

Отношения граждан и хозяйствующих субъектов строятся на договорной основе. Существует два подхода к договорным отношениям: один, основанный на трудовом законодательстве, когда работодатель заключает с гражданином трудовой договор, а другой, построенный на гражданско-правовом законодательстве, когда организация сотрудничает с физическими лицами по договорам подряда, возмездного оказания услуг, поручения, авторским договорам заказа и т. п. Данные трудовые и гражданско-правовые отношения организаций, связанные с «трудовым» участием граждан, полностью совпадают по субъектному составу и формально во многом схожи по функциям, которые выполняют заключенные трудовые и гражданско-правовые договоры, однако содержание данных договоров, права и обязанности сторон, правовые последствия их заключения имеют принципиальные различия.

Проанализируем предмет трудового и гражданско-правовых договоров и их основные различия (таблица 1).

Таблица 1 Сравнительная характеристика трудового и гражданско-правового договора

Нетрудно заметить, что обязательств у работодателя перед работником по трудовому договору гораздо больше, чем у заказчика перед исполнителем по гражданско-правовому договору, который должен, по большому счету, только оплатить работу исполнителя.

Работодатели вынуждены обременять себя массой обязательств по созданию благоприятных условий труда работников, предоставлением трудящимся различных льгот, соблюдением иных требований трудового законодательства. Помимо того, организация обязана вести переговоры с представителями работников: профсоюзами и иными общественными организациями по поводу условий труда работников, отвечать на запросы компетентных государственных органов (государственной инспекции труда, госсанэпиднадзора, гостехнадзора, прокуратуры и др.) по вопросам соблюдения трудового законодательства в организации и нести ответственность за его нарушение.

Трудовые отношения требуют от работодателя и гораздо больших организационных затрат, чем гражданско-правовые: оформления массы кадровых приказов (о зачислении на работу, переводах, отпусках, надбавках, увольнении и пр.), ведения трудовых книжек, организации их хранения. По гражданско-правовым договорам сторонам необходимо только оформить и подписать акты сдачи-приемки работ (услуг).

Все вышеперечисленное не способствует стремлению организаций заключать с гражданами трудовые договоры. Более того, заключая с гражданами, не являющимися предпринимателями без образования юридического лица, гражданско-правовые, а не трудовые договоры, хозяйствующие субъекты «экономят» собственные средства, так как в соответствии с п.3 ст. 238 НК РФ в налоговую базу, в части суммы единого социального налога, подлежащего зачислению в Фонд социального страхования Российской Федерации, не включаются вознаграждения, выплачиваемые по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам. Таким образом, организация в зависимости от величины исчисляемой с начала календарного года налогооблагаемой базы на каждого исполнителя освобождается от перечисления в бюджет суммы, составляющей до четырех процентов начисленного и выплаченного дохода.

Однако все вышеперечисленное не означает, что организациям не стоит, не нужно заключать трудовые договоры с гражданами, а довольствоваться только гражданско-правовыми. По нашему мнению, это неправильный подход. В том случае, когда выполнение работ (оказание услуг) носит систематический, длящийся характер - налицо необходимость и даже обязанность работодателя установить трудовые отношения, если же работа носит разовый, непредвиденный характер - отношения стоит строить на гражданско-правовой основе.

Так, например, преподавание в вузах должно осуществляться в рамках заключенного с преподавателем трудового договора, однако закон допускает чтение лекций и по гражданско-правовому договору об оказании образовательных услуг, если их объем составляет не более 300 часов в год (см. пп. «в» п. 2 постановления Минтруда России от 30.06.2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры».

Проблема выбора между трудовым и гражданско-правовым договором лишь только одна сторона проблемы, другая ее сторона состоит в том, что зачастую работодателями заключается так называемое «трудовое соглашение» - некий гибрид между гражданско-правовым и трудовым договором, не предусмотренная действующим законодательством форма договора. Работодатели, заключая такой договор с гражданином, как правило, преследуют цель породить не трудовые, а гражданско-правовые отношения подряда или оказания услуг, чтобы не выплачивать работнику отпускные, не предоставлять работнику льготы, предусмотренные трудовым законодательством, не выплачивать взносы в ФСС РФ и т. д. При этом работодатели по незнанию или намеренно вводят работника в заблуждение относительно природы заключаемого с ним договора.

По структуре напоминая гражданско-правовые договоры, трудовые соглашения довольно часто содержат условия, относящиеся к содержанию трудового договора (не говоря уже о самом наименовании договора). Заключение подобных договоров зачастую влечет негативные правовые последствия для организации.

Во-первых, исполнители - сторона трудового соглашения - нередко обращаются в суды общей юрисдикции с исками о признании трудового соглашения трудовым договором и, соответственно, о предоставлении им соответствующих прав, вытекающих из трудовых отношений: оплачиваемого очередного отпуска, выходных дней, стабильной заработной платы не ниже установленного законом минимума и т. д. При разрешении подобных дел в суде работодатели настаивают на определении трудового соглашения как гражданско-правового договора подряда (оказания услуг), а истцы, напротив, отстаивают позицию заключения сторонами трудового договора и, как правило, выигрывают дело.

Во-вторых, заключение работодателями трудовых соглашений нередко порождают арбитражные споры с соответствующими государственными органами, которые в ходе проверок принимают решения о взыскании недоимок по страховым взносам организаций в Фонд социального страхования Российской Федерации в связи с «переквалификацией» гражданско-правовых договоров в трудовые.

Приведем пример из судебной практики.

Некоммерческое партнерство Институт «Высшая школа бизнеса» (НПИ) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края о признании недействительным решения Красноярского регионального отделения Фонда социального страхования РФ о взыскании недоимки по страховым взносам на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний за преподавателей, обучавших слушателей Истца на основании заключенных договоров об оказании услуг.

Суды 1-й и Апелляционной инстанции в удовлетворении иска Истцу отказали. Кассационная инстанция Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа оставила решения 1-й инстанции без изменения, мотивировав свое решение тем, что представленные Истцом договоры об оказании услуг с преподавателями обладают признаками трудовых договоров, а именно: преподавателям поручалось выполнение определенной функции, данные договоры были заключены в соответствии с уставом НПИ, оплата по труду гарантировалась. Кроме того, суд пришел к выводу, что наличие иного постоянного места работы не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений между НПИ «Высшая школа бизнеса» и преподавателями.

А вот несколько иной пример: инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по г. Йошкар-Оле (далее – «Инспекция») обратилась в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю С. (далее – «Ответчик») о взыскании недоимки, пени и налоговых санкций по единому налогу на вмененный доход. В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечен индивидуальный предприниматель И.

Между Ответчиком и третьим лицом был заключен договор о совместной деятельности, который Инспекция расценила как договор простого товарищества, носящий предпринимательский характер, поэтому Ответчик является плательщиком единого налога на вмененный доход. В ходе проверки Инспекция установила также, что Ответчик самостоятельно осуществляла предпринимательскую деятельность в пределах своих обязанностей по договору и получила доход, отраженный в книге учета доходов и расходов как заработная плата, при этом не уплатила налог соответствующий период.

Суд, изучив материалы дела и оценив представленные Сторонами доказательства отказал Истцу в удовлетворении Иска, сделав вывод, что деятельность, осуществляемая Ответчиком, не отвечала требованиям, определяющим понятие предпринимательской деятельности как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. - Ответчик действовала по указаниям индивидуального предпринимателя и за установленное вознаграждение, независимое от фактической прибыли. Договор о совместной деятельности был расценен арбитражным судом как трудовой договор, поэтому Ответчик не обязана платить налог, взыскиваемый с предпринимательской деятельности, а также к ней не может быть применена ответственность за его неуплату.

Таким образом, выяснить истинное содержание договора зачастую можно только, тщательно анализируя каждое условие договора и фактические правоотношения участников соглашения. Как правило, содержание договора не зависит от его названия, а определяется совокупностью всех условий договора, прав и обязанностей сторон. Однозначно, договор будет квалифицирован как трудовой, если в нем содержатся одно или несколько следующих условий:

О зачислении гражданина по определенной профессии, должности или квалификации;

О постоянно выполняемой четко определенной функции исполнителя (преподавание, мытье окон и т. п.);

О материальной ответственности исполнителя;

О подчинении его правилам внутреннего распорядка организации;

Об испытательном сроке;

О периодически выплачиваемой заработной плате или вознаграждении независимо от результата работы.

Подводя итоги, можно сделать вывод о том, что при заключении организациями-работодателями договоров с гражданами необходимо четко и ясно определять предмет и условия договоров, четко представлять, какие правоотношения они породят.

Неправильная квалификация договорных отношений сторон может привести к ошибкам в бухгалтерском учете и исчислении налогов, установленных действующим законодательством. Недопонимание проблемы может привести к негативным правовым последствиям: пострадает бюджет организации в связи с взысканием недоимки по уплате страховых взносов в ФСС РФ, выплатой компенсации вреда работнику, в том числе и морального вреда; пострадает деловая репутация работодателя в связи с наложением административного взыскания на должностное лицо, подписавшее договор или иное лицо, ответственное за прием и увольнение работников в организации, вплоть до отстранения от должности (дисквалификации).

Нельзя и забывать об организационных последствиях - участие в судебном или административном разбирательстве требует значительных затрат времени и трудовых ресурсов.

Нормативно-правовая база:

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.). СПС «Гарант»

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. (с последними изменениями от 22.07.2008. СПС «Гарант».

3. Налоговый кодекс Российской Федерации. СПС «Гарант».

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. СПС «Гарант».

5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. СПС «Гарант».

Специальная и научная литература:

6. Аленина И.В. Интеграция гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств // Кадровый портал. – 2007. - № 12. – С. 21-22.

7. Глазырин В.В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика. – 2007. - N 5. – С. 6-10.

8. Желтов О.Б. Развитие законодательства о трудовых договорах (контрактах) // Вестник МГУ. Сер. 11. Право. - N 3. – 2008. – С. 4-7.

9. Крикунов С. Трудовой договор / С. Крикунов // Трудовое право. - 2006. - № 11. – С. 14-18.

10. Лапина Ю. Гражданско-правовые договоры и трудовые договоры: проблемы переквалификации // Советник бухгалтера в сфере образования и науки. – 2007. - № 1. - С. 47-59.

11. Маврин С. П. Трудовое право: учебник / С. П. Маврин, Е. Б. Хохолов.- М.: Юристъ, 2008. – 228 с.

12. Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и гражданского законодательства // Новый ГК РФ и отраслевое законодательство. - М.: Юрист, 2006. – С. 12-16.

13. Сафонов М.Н. Трудовые договоры: особенности практического применения / М.Н. Сафонов // Журнал российского права. - 2007. - N 8. – С. 2-5.

14. Сгибнева О.В., Дырда В.А. Соотношение трудовых и гражданско-правовых договоров: теория и практика // Правовой дайджест. – 2007. – С. 5-9.

Лапина Ю. Гражданско-правовые договоры и трудовые договоры: проблемы переквалификации // Советник бухгалтера в сфере образования и науки. – 2007. - № 1. - С. 47.

Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и гражданского законодательства // Новый ГК РФ и отраслевое законодательство. - М.: Юрист, 2006. – С. 12.

Сафонов М.Н. Трудовые договоры: особенности практического применения / М.Н. Сафонов // Журнал российского права. - 2007. - N 8. – С. 2.

Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.04.2003 г. №А33-3880/02-с3а-ФО2-1118/03-С1). – СПС «Гарант»

Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 июня 2002 г. № А-38-14/30-2002). – СПС «Гарант».

Письмо Фонда социального страхования РФ от 20.05.1997 г. N 051/160-97 «Рекомендации по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров». – СПС «Гарант».

Возраста 16 лет, а в случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральными законами общеобразовательного учреждения - с лицами, достигшими возраста 15 лет (ч. ч. 1 и 2 ст. 63 ТК); заключение трудового договора с учащимися, достигшими возраста 14 лет, для работы в свободное от учебы время возможно только с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и...

О труде (в частности при приеме на работу) необходимо своевременное принятие нормативно-правовых актов, отвечающих современному уровню экономического и политического развития государства. Несмотря на наличие законодательных документов регламентирующих порядок заключения трудовых договоров (контрактов), все же существуют нарушения в области трудовых прав граждан. Однако государством делается...

Работодатель для использования наемного труда обязан заключить с гражданином договор, в котором будут прописаны все условия сотрудничества. Доступны два вида соглашения — трудовое и гражданско-правовое. У каждого их этих соглашений имеются свои преимущества. Чем отличается гражданско-правовой договор от трудового договора — отличия собраны в удобную и наглядную таблицу. Также рассмотрено в качестве дополнения отличия между договором подряда и трудовым.

Работодателю нужно четко понимать разницу между указанными типами соглашений, осознавать, когда какое соглашение можно и уместно применять. Не допускается установление гражданско-правовых отношений вместо трудовых в случаях, когда требуются последние. , помимо самого трудового договора, регулируют также ряд соответствующих законом, в частности трудовой кодекс РФ, который, в первую очередь, нацелен на защиту интересов сотрудников, а не работодателей.

Таблица отличий трудового договора от гражданско-правового договора

Что касается НДФЛ, то по общему правилу работодатель должен самостоятельно посчитать, удержать и уплатить НДФЛ с доходов, выплачиваемых наемному лицу, независимо от типа заключенного с ним договора. Однако в некоторых случаях лица, с которыми подписано гражданско-правовое соглашение, отчитываются перед налоговой сами, заполняя 3-НДФЛ и уплачивая с полученной оплаты подоходный налог.

В целом, заключение трудового соглашение требует от работодателя больше усилий, обязательств у него больше, чем при заключении с гражданином гражданско-правового соглашения.

Основным отличием трудового договора от гражданско-правового можно назвать то, что исполнение первого регулируется не только самим соглашением, но и ТК РФ и иными законодательными актами, внутренними локальными актами предприятия, федеральными законами, а исполнение соглашение ГПХ регулируется самим договором и гражданским кодексом.

Какой договор более выгоден для работника — трудовой или ГПХ?

Для работника более выгодно трудовое соглашение, так как по своим условиям работы оно более надежно и выгодно. Работник таким образом может быть уверен в том, что за него платятся страховые взносы социального типа, благодаря чему ему будут оплачиваться больничные, декрет, уход за ребенком, будут производиться выплаты при несчастных случаях, возникновении профзаболеваний. Работник может быть уверен в завтрашнем дне, работодатель не сможет просто так по своему желанию, прервать трудовые отношения, для этого нужны веские основания, строго ограниченные ТК РФ. Работающий по трудовому соглашению может планировать ежегодный оплачиваемый отдых, не волнуясь о рабочем месте, которое за ним сохранится на протяжении всего отпуска.

В некоторых случаях удобен договор ГПХ, данный вид соглашения предусматривает более свободные отношения. Исполнитель не связан по рукам трудовым законодательством. В большинстве случаев самостоятельно определяет режим работы, способ достижения результата, количество помощников. Он не обязан каждый день в определенный час быть на рабочем месте, не должен подчиняться внутренним кадровым законам организации.

Когда нельзя заменять трудовой договор гражданско-правовым?

Если наемное лицо выполняет конкретную работу на определенной должности согласно должностной инструкции, если работодатель требует соблюдать режим работы, установленный правила внутреннего распорядка, исполнять распоряжения работодателя, изложенные в его приказах, то должен обязательно присутствовать трудовой договор.

Если требуется выполнить разовую конкретную задачу для достижения определенного конечного результата, нет требования нахождения на работе в оговоренные часы, установленные трудовым распорядком, то можно заключить гражданско-правовой договор.

Отличие договора подряда от трудового договора

Соглашение подряда представляет собой разновидность гражданско-правового соглашения, которое требуется от исполнителя (подрядчика) выполнение определенного объема работ за цены, согласованную сторонами и указанную в соглашении. Работа, которую будет выполнять подрядчик, не обязательно должна соответствовать его профессии или должности, он вправе привлечь специалистов сторонних лиц. Трудовому распорядку подрядчик не подчиняется и дисциплинарные взыскания на него не накладываются. Однако трудящийся по договору подряда не защищен социально.

Все вышеуказанное в таблице отличий справедливо для договора подряда и трудового соглашения. Отличия все те же. Человек, с которым установлены трудовые отношения, должен ходить на работу, согласно внутреннему распорядку, выполнять должностные функции, закрепленные в должностной инструкции к его профессии, самостоятельно без привлечения сторонних, соблюдать установленные в компании правила, подчиняться приказам руководства.

Перед заключением соглашения работодателю следует проанализировать работу, которую предстоит выполнять наемному рабочему и выбрать подходящий вариант.

Что более выгодно для предпринимателя или организации - принять в штат нового работника для выполнения вновь возникших задач или заключить с ним соответствующий гражданско-правовой договор?

Объем обязательств по отношению к исполнителю значительно меньше: не нужно обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. На практике этим нередко пользуются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.

Но оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера может дорого обойтись - заработок будет пересчитан, налоги, да ещё штрафы и пени по ним будут взысканы, если судом будет установлено, что договор регулировал именно трудовые отношения. Как правило, заявителями подобных судебных исков выступают налоговые органы, но ведь на нарушение трудовых прав могут пожаловаться и сами работники. Причем работники могут также заявить требования о компенсации морального вреда и о возмещении судебных издержек.

Трудовой договор, как это следует из ст. 56 ТК РФ, является соглашением, по которому работодатель обязуется предоставить работнику определенную работу, обеспечить условия труда, своевременно и полностью выплачивать заработную плату, а работник - лично выполнять трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка работодателя.

Трудовой договор должен заключаться в письменной форме, но даже если это условие и не было выполнено, трудовой договор считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя.

Трудовой договор часто не ограничивается только обязательными условиями. Иногда он может содержать дополнительные условия, например, о неразглашении коммерческой или служебной тайны, обязанность работника возместить убытки при материальной ответственности и т.д.

Гражданско-правовой договор по своему смыслу, определенному ст. 420 ГК РФ, - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Содержание гражданско-правового договора и его условия определяются сторонами по собственному усмотрению.

Наиболее близкими по своему содержанию к трудовым договорам оказываются такие их виды, как, например, договоры подряда или возмездного оказания услуг, а также договоры поручения, комиссии и агентирования. Формально договоры очень похожи, но суть трудового и гражданско-правового договоров значительно отличается.

Если трудовой договор подразумевает длительное исполнение какой-либо трудовой функции и чаще всего не имеет своей целью достижение конкретного результата этой деятельности, то гражданско-правовой договор всегда направлен на получение результата. Причем с достижением такого результата (а он обязательно имеет материальную форму), гражданско-правовой договор обычно и прекращается. Кроме того, работы по гражданско-правовому договору носят разовый характер, тогда как трудовой подразумевает постоянное исполнение определенной работы.

Например, штатный маляр строительной компании изо дня в день штукатурит и красит стены на разных объектах, где ведется строительство. Это он делает по трудовому договору. А когда его пригласили покрасить стены в действующем детском садике и заплатили по результату работы - это гражданско-правовые отношения.

Есть различия и в оформлении отношений, ведь одного договора недостаточно. Принимая сотрудника в штат организации, оформляется несколько документов - личное заявление работника, приказ о приеме на работу, трудовой контракт, личная карточка (форма Т-2), а также обязательно вносится запись в трудовую книжку (кроме случаев работы у частного предпринимателя или совместительства). Для заключения гражданско-правовых договоров достаточно одного соглашения в письменном виде, подписанного сторонами и акта приемки-передачи выполненных работ или оказанных услуг. Безусловно, второй вариант значительно проще в оформлении.

Также более привлекательными выглядят гражданско-правовые договоры и с точки зрения дополнительных расходов на выполнение работ. Ряд льгот и гарантий для работников не предусматривается гражданско-правовыми договорами - это следующие статьи расходов:

Ежегодный оплачиваемый отпуск или компенсация за неиспользованный отпуск;

Возмещение командировочных расходов и суточные по удаленным командировкам;

Надбавки за работу с тяжелыми и вредными условиями;

Выходное пособие при увольнении;

Обеспечение спецодеждой, форменной одеждой, специнструментом;

Обеспечение безопасности труда;

Мероприятия по охране труда

Это не полный перечень, но и по упомянутым направлениям расходов компании может быть достигнута значительная экономия, если вместо расширения штата компания привлечет стороннего исполнителя. Не упоминаются пособия по временной нетрудоспособности и в связи с материнством, поскольку эти расходы практически полностью компенсируются Фондом социального страхования РФ.

В случае причинения ущерба из-за нарушения одной из сторон гражданско-правового договора своих обязательств, ущерб должен быть ею возмещен в полном объеме. По статье 15 ГК РФ возмещение убытков заключается не только в компенсации реального ущерба (утрата или повреждение имущества, расходы на восстановление прав), но и в выплате виновником упущенной выгоды (это доходы, неполученные из-за нарушения права).

То же условие будет применяться к трудовым отношениям, но только в сторону работодателя (ст. 234 - 237 ТК РФ). Трудовое право защищает интересы работника, не допуская взыскания с него неполученных доходов (упущенной выгоды) по ст. 238 ТК РФ. А если с работником не заключался договор о полной материальной ответственности, то в соответствии с правилами ст. 241 ТК РФ ущерб может быть взыскан лишь в пределах среднемесячного заработка работника. В виде исключения с работника, совершившего правонарушение (административный проступок, преступление, нарушение трудовой дисциплины), ущерб взыскивается в полном объеме.

Значительные хлопоты, особенно у индивидуальных предпринимателей, доставляет правило ст. 136 ТК РФ о необходимости выплаты заработной платы не реже, чем два раза в месяц. При этом работнику должен выдаваться на руки расчетный листок, содержащий информацию о начислениях, удержаниях и расчете суммы к выдаче. Гражданско-правовой договор может устанавливать любые способы и порядок расчетов, в том числе однократную оплату в полном объеме после выполнения задания.

Несмотря на привлекательность такой формы, законодательство устанавливает, что к трудовым отношениям применяются нормы трудового права, вне зависимости от вида договора, заключенного между сторонами. Ведь договор - это лишь формальное отражение реально существующих отношений, закон не допускает искажения, так как это ущемляет права работников. Если судом будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям должны быть применены положения трудового законодательства, об этом прямо говорится в ст.11 ТК РФ.

В ходе изучения материалов дела решающее значение для вынесения решения приобретают фактически сложившиеся отношения, а не текст договора, поскольку в некоторых случаях отдельные положения договоров могут ничем не отличаться. По смыслу статьи 431 ГК РФ буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При этом наименование договора само по себе не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовому или гражданско-правовому договору, здесь основное значение имеет смысл договора, его содержание.

При разрешении споров о квалификации подобных договоров суды обращают внимание на такие обстоятельства, которые могут однозначно свидетельствовать о существовании между сторонами договора именно трудовых отношений. Например, было создано рабочее место для выполнявшего конкретную работу услугу гражданина, он периодически получал от компании-Заказчика инвентарь, специальные средства защиты, расходные материалы, отсутствуют акты приемки-передачи выполненных работ.

Иногда контролирующим органам легко удается найти достаточно доказательств для переквалификации гражданско-правового договора в трудовой. В качестве примера можно привести Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа № А33-8071/07-Ф02-1640/08 от 24.04.08 г. Предметом договора стала не какая-либо конкретная разовая работа, а исполнение определенных функций, обязанностей физического лица. Доказательством важности самого процесса труда, а не результата работы послужили акты, фиксировавшие количество отработанных часов, а не факт исполнения задания в полном объеме и с надлежащим качеством, кроме того, некоторым исполнителям были присвоены табельные номера.

В случае выбора ненадлежащей правовой формы, помимо возмещения невыплаченных трудовых гарантий работнику и налоговых санкций, возможно привлечение к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ. Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет наложение административного штрафа на должностных лиц и индивидуальных предпринимателей в размере от 1 000 до 5 000 рублей, для юридических лиц - от 30 000 до 50 000 рублей, возможна альтернативная ответственность в виде административного приостановления деятельности компании на срок до 90 суток.

Для организации, применяющей общую систему налогообложения оплата труда работников, с которыми заключен трудовой договор, включается в состав налоговых расходов на основании ст. 255 НК РФ. По правилам этой статьи в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам, выдаваемые в денежной или натуральной форме. Это не только зарплата, но и премии, стимулирующие, компенсационные начисления, надбавки, связанные с режимом работы или условиями труда, поощрительные начисления. По этой же статье проходят все расходы, связанные с содержанием работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми и (или) коллективными договорами.

Однако и вознаграждение по заключенным гражданско-правовым договорам также включается в расходы на оплату труда для целей налогового учета на основании той же ст. 255 НК РФ, п. 21. При этом есть такая тонкость: если цена гражданско-правового договора не установлена в твердой сумме, а складывается из суммы собственно вознаграждения за работу и компенсации понесенных гражданином в связи с её выполнением затрат, то первая («трудовая») часть будет учтена в налоговых расходах на основании п. 21 ст. 255 НК РФ. А вторая («компенсирующая») принимается для целей налогообложения по пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

При этом расходы на командировки работающих по гражданско-правовым договорам лиц нельзя включать в состав прочих расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль. Об этом говорится в Письме Минфина России № 03-03-04/1/844 от 19.12.06 г. Расходы на оплату услуг третьих лиц организацией-заказчиком следует квалифицировать как расходы на реализацию предусмотренной договором обязанности заказчика по обеспечению необходимых условий для исполнения договора.

Удерживать НДФЛ с получателей - физических лиц работодателю точно так же придется и в том, и в другом случае. В отношении своих сотрудников работодатель признается налоговым агентом по пп. 6 п. 1 ст. 208 и п. п. 1 и 2 ст. 226 НК РФ. И в отношении гражданина, получающего вознаграждение по гражданско-правовому договору, заказчик будет являться налоговым агентом на основании тех же самых положений, ведь налоговое законодательство не разделяет выплаты по этим договорам в отношении уплаты НДФЛ. Исключением будут лишь физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя - они самостоятельно исчисляют суммы налога, подлежащие уплате в бюджет в соответствии с положениями ст. 227 НК РФ.

Но и здесь гражданско-правовые договоры имеют нюанс, дающий им ещё одно интересное преимущество перед трудовым контрактом. Удерживать НДФЛ со всей суммы вознаграждения не обязательно. Гражданин, согласно п. 2 ст. 221 НК РФ, имеет право на профессиональный налоговый вычет, для получения которого необходимо представить заказчику документы, свидетельствующие о затратах, которые он понес, выполняя гражданско-правовой договор. НДФЛ нужно будет удержать только с разницы между стоимостью договора и произведенными расходами. Налоговый кодекс не регламентирует перечень затрат по выполнению договоров гражданско-правового характера, которые могут быть приняты в виде профессиональных налоговых вычетов, а затем зачтены в уменьшение налоговой базы по НДФЛ, поэтому важно такие расходы сразу указывать в гражданско-правовых договорах. Кроме того, по факту выполнения работ должен быть составлен акт, фиксирующий перечень произведенных расходов и их сумму, с приложением копий подтверждающих документов.

Такой порядок предложен столичными налоговиками в Письмах УФНС по г. Москве № 28-11/021762 от 05.03.08 г., № 28-11/066968 от 14.07.08 г. Например, в отношении доходов физического лица, полученных в исполнение договора аренды транспортного средства, арендодатели вправе применить профессиональный налоговый вычет в сумме затрат, связанных с содержанием и эксплуатацией автомобиля.

Справедливости ради надо отметить, что по трудовым договорам тоже может быть предусмотрено возмещение затрат, таких, например, как расходы на проезд и проживание в месте проведения работ, такие выплаты в целях налогообложения НДФЛ признаются компенсационными и согласно п. 3 ст. 217 НК РФ не облагаются НДФЛ.

Различия в начислении ЕСН и страховых платежей более существенные. Например, по п. 2 «Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», утвержденных Постановлением Правительства РФ № 184 от 02.03.00 г., взносы на такое страхование уплачиваются, только если есть прямое указание в гражданско-правовом договоре. В отношении начисленной по трудовому договору заработной платы такой льготы нет.

Единый социальный налог начисляется на выплаты в пользу физических лиц и по трудовому договору, и по гражданско-правовому договору. Оба основания перечислены в п. 1 ст. 236 НК РФ. Однако на вознаграждение в рамках гражданско-правового договора не начисляются взносы, предназначенные для ФСС на основании п. 3 ст. 238 НК РФ.

Снова вспомним о компенсационных выплатах - не облагаются ЕСН предусмотренные договором гражданско-правового характера такие выплаты в соответствии с абз. 8 пп. 2 п. 1 ст. 238 НК РФ.

Надо отметить, что экономия за счет этих налоговых нюансов очень невелика, особенно в сопоставлении с возможными санкциями. Можно сделать простой расчет для примера. Пусть некто в штате компании работает по трудовому договору с окладом 20 000 рублей. Для сравнения, по гражданско-правовому договору за выполненные работы (срок - 1 месяц) другое лицо (не предприниматель) получило тоже 20 000 рублей. Вот что насчитает этим лицам бухгалтер компании:

Штатному сотруднику: зарплата - 20 000 руб., ЕСН - 5 200 руб. (20 000 х 26%), страховые взносы от несчастных случаев или профессиональных заболеваний - 360 руб. (20 000 х 1,3%). Всего расходов - 25 560 руб.

Физическому лицу по гражданско-правовому договору: оплата по договору - 20 000 руб., ЕСН - 4 620 руб. (20 000 х (26% - 2,9%)). Всего расходов - 24 620 руб.

НДФЛ - 2 600 руб. (20 000 х 13%) в обоих случаях будет удержан из заработка этих лиц и расходом компании, выплачивающей доход, не является.

Экономия составила 940 руб. или 3,7% от расходов на штатного сотрудника. Значительно выгоднее привлечь к исполнению работ по договору индивидуального предпринимателя или коммерческую организацию на льготном режиме налогообложения.

Если просто перевести работника из штата фирмы в индивидуальные предприниматели, а потом заключить с ним гражданско-правовой договор на выполнение той же самой работы, то повышенного интереса налоговых органов к такой перестановке не избежать.

Привлекая к исполнению работ индивидуального предпринимателя, оплату по договору можно полностью учитывать в налоговых расходах на основании пп. 6 п. 1 ст. 254 НК РФ, пп. 36 и 41 п. 1 ст. 264 НК РФ. Если же такой предприниматель применяет упрощенную систему налогообложения с уплатой единого налога исходя из суммы полученных доходов по п. 1 ст. 346.14 НК РФ, то он платит налогов меньше, чем штатный сотрудник по ставке 13%. Ставка налога в этом случае равна 6% (п. 1 ст. 346.20 НК РФ), но предприниматель должен начислять ещё и страховые пенсионные взносы в фиксированной сумме. В 2009 году такие платежи установлены в сумме 606,2 руб. в месяц.

Расходы сотрудника составлял НДФЛ в сумме 2 600 руб. (20 000 х 13%). К получению за месяц следовало 17 400 руб.

Расходы предпринимателя: налог - 1 200 руб. (20 000 х 6%), взнос в ПФР - 606,2 руб. Итого - 1 806,2 руб. Прибыль за месяц - 18 194 руб.

Разница составила 794 руб., или 4,6% от заработка сотрудника. Понятно, что такой переход возможен только для сотрудника, не занятого в непосредственном процессе производства или торговли - например, технолог, программист, бухгалтер, водитель. Серьезных причин у этих работников для таких изменений в своей трудовой деятельности нет. Кроме того, предпринимателю никто не оплатит отпуск, не возместит время вынужденного простоя, если он сам заранее не позаботится о добровольном страховании в ФСС, то и больничные не возместят. Так что использование таких «схем оптимизации» происходит главным образом за счет ущемления прав работников. Другое дело, если компания вместо расширения штата пригласит специалиста для выполнения конкретной задачи - например, технолога для создания процесса производства нового продукта. Экономия компании-заказчика при описанном в примере замещении составит как раз сумму ЕСН 5 560 (25 560 - 20 000) рублей. Это получается на совершенно законном основании - по п. 1 ст. 236 НК РФ.

Вот только если именно это обстоятельство и стало причиной к замещению, то недовольство и претензии налоговиков будут вполне обоснованны. И налоговым инспекторам нередко удается переквалифицировать в суде мнимый, формальный, якобы гражданско-правовой договор в трудовой - например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа № Ф04-959/2007(31994-А03-7) от 06.03.07 г.

В связи с этим, следует напомнить о выводах Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.06 г. Налоговая выгода не признается обоснованной, если:

Получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением им реальной деятельности;

Не обусловлена разумными причинами (целями делового характера);

Налогоплательщик учитывает операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Именно по таким признакам была, к примеру, поддержана Федеральным Арбитражным судом Московского округа позиция налогоплательщика, правомерно включившего в состав расходов затраты по подбору сотрудников специализированной компанией. Судом не принято в качестве обоснования наличие в составе компании отдела кадров. (Постановление ФАС Московского округа № КА-А40/6230-09 от 15.07.09 г.) В указанном случае имел место ещё один гражданско-правовой договор.

Есть ещё один специфичный вид гражданско-правового договора, смежного с трудовым - это договор аутстаффинга. Такой договор подразумевает выполнение работы в организации на постоянной основе лицами, не являющимися ее работниками. Это своеобразная «аренда персонала», так как исполнитель предоставляет заказчику дополнительную рабочую силу, обученный персонал, для совместной работы с персоналом заказчика аналогичной квалификации. Понятно, что к таким договорам налоговики относятся подозрительно, предполагая, что они прикрывают обычные трудовые договоры.

Однако аутстаффинг настолько тесно связан с трудовым законодательством, что пока не появится четкая формулировка для такого способа выполнения работником своих трудовых функций в ТК РФ, проблем с правовой оценкой формальности и мнимости договора о предоставлении персонала вряд ли получится избежать.

Кроме выплаты зарплаты работодатель выполняет массу других специфических функций: контролирует соблюдение трудовой дисциплины, обеспечивает безопасность труда, аттестует рабочие места и т.д. Сделать это в отношении работников, фактически трудящихся в другой организации, или в чужих помещениях и на оборудовании, к которому работодатель не имеет никакого отношения, практически невозможно. Даже если аутстаффинг реальный и имеет экономический смысл.

Далее. Обязательное указание в трудовом договоре места работы подразумевает место работы в подразделении организации, с которой работником был заключен трудовой договор в соответствии со ст. 57 ТК РФ. Следовательно, если человек работает в другой организации, то это должно каким-то образом оформляться. Как командировку это оформить не всегда получится - во-первых, служебные командировки не могут длиться дольше 40 дней (в соответствии с п. 4 Инструкции Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС № 62 от 07.04.88 г. «О служебных командировках в пределах СССР», применяющейся в части, не противоречащей ТК РФ, срок командировки не может превышать 40 дней, не считая времени нахождения в пути). Во-вторых, работник во время командировки должен выполнять какое-то определенное самостоятельное служебное поручение. Аутстаффинг же предполагает простое длительное исполнение трудовых функций, только в другой организации. И так далее, одни вопросы и вопросы… Аналитики рекомендуют в отношении таких компаний хотя бы не применять УСН, чтобы не привлекать негативное внимание налоговых инспекций, слишком уж неустойчивая современная правовая база для такого вида бизнеса.

Действительно, если весь переданный в аренду персонал незадолго до этого состоял в штате организации-заказчика и при этом ни рабочее место, ни трудовые обязанности, ни обязательность подчинения правилам внутреннего распорядка организации-заказчика для таких работников не изменились, то проблемы и убытки участникам такой налоговой схемы уже обеспечены. В некоторых судебных решениях встречаются такие случаи, в которых даже сами работники не подозревали, что теперь работают совсем в другой организации!

Именно так было отказано в признании недействительным решения налогового органа, требующего взыскать недоимки по налогу на прибыль, НДС и ЕСН по делу № А27-10237/2008 (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа № 04-2488/2009(5371-А27-25) от 27.04.09 г. Материалами дела подтверждалось создание схемы минимизации налоговых обязательств, а также получение необоснованной налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общего режима налогообложения и упрощенной системы налогообложения.

Оформление работников в качестве индивидуальных предпринимателей, применяющих УСН со ставкой налога 6%, давно уже признано одной из наиболее популярных схем налоговой оптимизации. Обнаружение такой схемы неизбежно влечет доначисление сэкономленных налогов и взыскание штрафов. Однако организации из города Тулы удалось убедить суды четырех инстанций, что она честный налогоплательщик, а не «оптимизатор».

Определением № ВАС-2114/09 от 10.03.09 г. Коллегия судей ВАС РФ отказала налоговикам в пересмотре в порядке надзора Постановления ФАС Центрального округа, которым было признано недействительным решение налоговой инспекции о доначислении налогоплательщику-организации сумм НДФЛ, ЕСН, пенсионных взносов, а также о взыскании пеней и штрафов. При этом налоговая инспекция настаивала на том, что индивидуальные предприниматели (их было более 70 человек), оказывавшие организации услуги по гражданско-правовым договорам, фактически являлись работниками налогоплательщика. И основания для такого вывода действительно были: договоры носили длительный характер, регистрация граждан в качестве предпринимателей и их переход на УСН осуществлялись централизованно, ряд предпринимателей обеспечивался мобильной связью и спецодеждой, с некоторыми из них были подписаны договоры о полной материальной ответственности.

Но ни один из заключенных с предпринимателями договоров не указывал хотя бы частично на наличие трудовых отношений. В договорах не были определены ни место работы, ни должность или профессия, а в штатном расписании организации соответствующие должности отсутствовали. Зато были названы точные задачи осуществляемой в интересах заказчика деятельности, установлено, что оплата производится после подписания обеими сторонами акта приема-сдачи услуг в оговоренном сторонами размере.

Сами работники дали однозначные пояснения, что считают себя индивидуальными предпринимателями и организация их труда ничем не напоминает трудовые отношения. В результате судьи не нашли достаточных оснований, чтобы рассматривать заключенные договоры оказания услуг как мнимые.

Это дело совершенно не означает, что можно рассчитывать на более мягкий подход со стороны налоговых органов, а тем более, говорить о кардинальном изменении позиции судов. Однако стоит подумать о том, что по некоторым задачам можно привлекать сторонних исполнителей, а не обременять штат новым сотрудником, особенно если не удается обеспечить его заданиями на полный рабочий день.

трудовой договор расторжение увольнение

Понятие гражданско-правового договора определяется согласно статье 420 ГК РФ и подразумевает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ).

При этом в процессе исполнения договора гражданско-правового характера следует вести учет объемов работ (услуг), времени их выполнения (оказания). Промежуточный и (или) окончательный результат работы (услуги) необходимо определять в двустороннем акте, исходя из установленной договором формы учета (перемещенный вес, затраченное время на оказание услуги, реализованное количество товара и т.п.). Расчеты по указанным договорам должны производиться исходя из результатов, отраженных в двустороннем акте.

Разница между трудовым и гражданско-правовым договорами

Итак, некоторые организации часто на практике путают или целенаправленно пытаются «подменить» трудовой договор гражданско-правовым договором. Здесь необходимо помнить, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства (ст. 11 ТК РФ). Аналогичное мнение высказали судьи в абзаце 3 пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2. Нельзя нанять на работу секретаря приемной, назвать заключенный с ним договор договором подряда и на этом основании не предоставлять ему социальных гарантий. Секретарь приемной принадлежит к штату организации, его работа не имеет конечного результата, он выполняет обязательные указания должностных лиц относительно его трудовой деятельности, подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. При рассмотрении этого договора в судебном споре он, по указанным признакам, будет отнесен к трудовому договору со всеми вытекающими из этого последствиями. ля того чтобы работодатель четче понимал все скрытые опасности при заключении как трудового, так и гражданско-правового договоров, приводим практическую разницу в Таблице 1 между трудовым договором и гражданско-правовыми договорами (на примере трех видов договоров).

Сравнение трудового и гражданско-правового договоров

Судебная практика также свидетельствует о том, что очень велика опасность признания договора гражданско-правового характера трудовым. Поэтому следует учитывать признаки данных видов договоров, четко соблюдая законодательство Российской Федерации, регулирующее указанную проблему.