Принципов право как формальное равенство. Право – нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства. Право как формальное равенство

Принцип формального равенства и взаимное признание права
Коллективная монография
Под общей редакцией

В. В. Лапаевой,
доктора юридических наук, профессора
А. В. Полякова,
кандидата юридических наук, доцента
В. В. Денисенко

[email protected]

Информация о книге

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора В. В. Лапаевой, доктора юридических наук, профессора А. В. Полякова , кандидата юридических наук, доцента В. В. Денисенко.

Рецензенты:

Луковская Д. И. – доктор юридических наук, заведующая кафедрой теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета;

Малиновский А. А. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) (Москва);

Малахов В. П. – доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Коллективная монография включает главы, посвященные взаимосвязи взаимного признания и принципа формального равенства в современном праве. Данная проблематика рассматривается авторами с формально-догматической, социологической, исторической, политической и философской сторон.

Законодательство приведено по состоянию на ноябрь 2015 г.

Для исследователей, аспирантов и студентов социальных и гуманитарных специальностей.

© ООО «Проспект», 2016

Предисловие к коллективной монографии

М. А. Беляев, В. В. Денисенко

Вниманию читателя предлагается коллективный труд, посвященный таким принципам правового общения, как формальное равенство, взаимное признание и легитимность.

Понятие легитимности традиционно использовалось в политическом дискурсе применительно к власти. Политический строй (порядок управления) можно считать легитимным, если институты власти в нем пользуются поддержкой населения, отдельных больших групп, общественного мнения (в том числе и зарубежного) и т. п. Известный американский социолог М. С. Липсет предлагает различать эффективность политической системы и ее легитимность по следующим основаниям:

1) эффективность показывает, насколько удачно решаются в системе политические проблемы, а легитимность – насколько актуальны и крепки в обществе убеждения, что существующие политические институты являются наилучшими;

2) эффективность имеет инструментальное измерение, а легитимность – аффективное, оценочное. Последнее, кроме очевидной неопределенности любого обособленного критерия легитимности, предполагает следующее: некая группа воспринимает данную политическую систему как легитимную тогда и только тогда, когда ценности, провозглашаемые системой, совпадают с множеством ценностей, разделяемых данной группой. Поэтому легитимным может быть абсолютно любой режим, в том числе и деспотический 1 .

Суммируя сказанное выше, легитимность можно рассматривать как признание, объяснение и оправдание социального порядка, действия соответствующего субъекта или события. В таком случае легитимность как юридическая категория указывает на положительное отношение жителей страны, общественного мнения к действующим в государстве законам, правовым институтам, признание их правомерности, уместности, существование «спроса на право».

Задачей правовой теории является определение необходимых и достаточных условий легитимности правопорядка. Первым таким условием следует считать моральное содержание суждений субъектов о действующем праве. Иными словами, правовая система может быть достаточно устойчивой и достаточно рациональной, если межсубъектные взаимодействия помимо «технического» компонента (отражающегося в правоотношениях, например, в виде оптимизации трансакционных издержек и пр.) включают ценностную (или идеологическую) составляющую. Ценность права в свою очередь может быть понята двояко: как результат взаимного признания субъектов и как форма такого признания.

Дискус о легитимности права вызван к жизни не только чисто научной потребностью переосмысления отдельных понятий правовой теории, но и самой жизнью, одной из характерных черт которой выступает чрезмерное нормативное регулирование, создающее значительные трудности как для правоприменителей, так и для иных субъектов. Возрастающее количество правовых норм ставит под сомнение их эффективность и разумность. Если верно, как это утверждают сторонники критической теории общества, что приемлемость правила поведения обусловлена приемлемостью процедуры обсуждения данного правила, то такое обсуждение невозможно без участия гражданского общества в виде различных его институтов. Следовательно, взаимное признание является необходимым условием юридической легитимности.

Взаимное признание в сфере права предполагает моральное знание субъекта о том, что у него есть правовое обязательство по отношению к другим автономным личностям. При этом правовая система лишь тогда может быть легитимной, когда это знание развито и воплощено институционально и концептуально (идеологически).

Принцип формального равенства, которому посвящено большинство глав данной книги, как раз и выступает концептуальным обоснованием того предельного результата, который только и может быть достигнут правовой системой, если она развивается на рациональных началах.

В отечественной науке приоритет в полноценной мировоззренческой проблематизации принципа формального равенства принадлежит В. С. Нерсесянцу. Разработанная им либертарная концепция права недвусмысленно определяет формальное равенство как конституирующий признак права. При этом формальное правовое равенство трактуется В. С. Нерсесянцем как триединство таких внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга компонентов, как равная мера, свобода и справедливость.

Формальный характер правового равенства – не фактическое положение дел, что видно уже из названия. Никакие явления социальной жизни не могут быть тождественны чему-то, кроме себя (да и этот вариант в действительности есть идеализация, отстраняющаяся от факта движения во времени, то есть развития). Ни право, ни иная нормативная система не могут уравнять между собой двух субъектов, ибо их несхожесть конституирована самостоятельно по отношению к нормативной регуляции (и во времени складывается до нее). Следовательно, речь может идти об абстракции, при этом абстракция имеет не техническое, а идеологическое содержание.

Как верно замечает В. В. Лапаева, «только когда мы максимально абстрагируемся от внешних характеристик человека и рассматриваем человека в его наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Форму отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правом, сами эти отношения – правовыми отношениями, а людей, выступающих в своих наиболее абстрактных проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических особенностей, называем формально равными друг другу субъектами права, то есть лицами, обладающими равной правоспособностью» 2 .

Правовой порядок, таким образом, конституирован процессами взаимного признания субъектов, «поверхность взаимодействия» которых организована по принципу формального равенства возможностей. За этим стоит антропологическая презумпция свободной воли индивида и его способности артикулировать собственные интересы наиболее выгодным с точки зрения социальной коммуникации образом. Функционирующая на этой основе правовая система существенно отличается от любой другой нормативной системы, поскольку ее центром, ядром выступают подвижные, динамичные объекты, в сущности – процессы правовой коммуникации, легитимирующие или делегитимирующие определенный порядок. Правовая система – это прежде всего рациональные и иррациональные практики, а не структурно оформленные прескрипции. Дискурсы в публичной сфере гарантируют ее автономность по отношению как к государству, так и к экономическим структурам, не позволяя административным механизмам отчуждать право от субъекта, а субъекта – от его собственных возможностей.

Таким образом, вывод о неразрывной связи взаимного признания и формального равенства очевиден. Но он становится возможным только в контексте коммуникативной рациональности – социокультурной модели модернизации, гуманизации и интеграции общества, в основе которой лежит идея человеческих действий, осуществляемых посредством символического обмена на основе критически осмысленных (отрефлексированных) ценностных установок. Поэтому взаимное признание обнаруживает себя в сочетании с формальным равенством как сущностью права, а с другой стороны – с делиберативной демократией как желательной моделью коммуникации власти и общества.

Завершая предисловие, мы хотели бы отметить, что ни одна стратегия устойчивого социального развития не может быть эффективно реализована, а ни одна проблемная ситуация – решена одним лишь уплотнением нормативной регуляции. Без и вне отрефлексированной позиции субъекта по отношению к другому субъекту их взаимодействие обречено на механицизм. В политической сфере это влечет тотализацию бюрократического подхода к постановке и решению общезначимых проблем. Противостоять этому может лишь разумное дискурсивное сообщество, подвергающее осмыслению и интерпретации правила собственного существования. Применительно к правовой системе таким правилом является принцип формального равенства, а условием его действенности – механизм взаимного признания носителей субъективных прав. Исследованию данной проблематики и посвящена настоящая монография – первое комплексное исследование подобного рода в отечественной правовой науке. Мы абсолютно уверены в том, что оно, кроме того, и не последнее.

Глава 1
Принцип формального равенства как сущностный принцип права

В. В. Лапаева

Положение о формальном равенстве как о сущностном признаке права составляет квинтэссенцию либертарно-юридической теории 3 , разработанной академиком РАН В. С. Нерсесянцем (1938–2005), и лежит в основе либертарно-юридического типа правопонимания как самостоятельного направления философско-правовой мысли, трактующего право как правовой закон – то есть как источник позитивного права, соответствующий принципу формального равенства. Внутренняя взаимосвязь между понятием права и принципом равенства людей в их социальном взаимодействии с той или иной мерой последовательности признается во всех концепциях правопонимания, однако лишь в либертарно-юридической теории правовой принцип равенства трактуется как отличительный признак права, присущий любому правовому явлению и отсутствующий в любом явлении неправового характера 4 . Формальное равенство, согласно трактовке автора, выражается через «единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права – всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости» 5 , а само право определяется как «соответствующая требованиям формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и снабженная мерами государственного принуждения » 6 [здесь и далее в цитатах курсив наш – В. Л.].

Когда мы говорим о равенстве без каких-либо оговорок, то речь идет о чисто абстрактном математическом или логическом равенстве как тождестве. В реальном же мире нет ничего равного: ни один объект не может быть равен даже самому себе, если его рассматривать в меняющемся времени и пространстве. В этом смысле все еще популярное в отечественной юриспруденции понятие «фактическое равенство» 7 , доставшееся ей как социалистическое наследство, является, как писал В. С. Нерсесянц, противоречием в понятии 8 . Поэтому если пользоваться понятийным, а не обыденным словарем, то речь может идти только о формальном равенстве (формальном в том смысле, в каком И. Кант определял форму в качестве принципа упорядочивания чувственно данного многообразия реальности 9).

Для уяснения содержания и научно-практического потенциала либертарно-юридической теории ее следует рассматривать в контексте исторической тенденции, связанной с рационализацией процессов осмысления права, – тенденции, которая, как отмечал В. С. Нерсесянц, отчетливо проявляется уже в I тыс. до н. э. во всех культурных центрах тогдашнего мира в форме «постепенной десакрализации и рационализации исходных мифических представлений об общественной жизни, политике, государстве и праве и возникновения зачатков теоретических воззрений в разных областях социально-политического знания у разных народов» 10 . Существенное ускорение этот процесс получает в Западной Европе в эпоху Нового времени, когда религиозные догматы, выполнявшие роль критерия правовых начал, постепенно оттесняются конвенциональными морально-нравственными нормами справедливости и авторитет священного «замещается авторитетом достигнутого консенсуса» 11 . В наши дни суть процесса рационализации правопонимания заключается в том, что от представлений, согласно которым право должно соответствовать неким внешним по отношению к нему морально-нравственным критериям справедливости, теория права движется к тому, что справедливость – это имманентная характеристика самого права, непосредственно связанная с принципом равенства.

Можно, по-видимому, сказать, что теория права на новом витке познания возвращается к истокам античной рациональности 12 , в основе которой лежала идея внутренней взаимосвязанности права и политической справедливости, определяемой через равенство. Это проявляется, в частности, в стремлении уйти от метафизической трактовки справедливости как некоего, говоря словами О. Холмса, «всеприсутствия, нависающего с небес» 13 , и как-то соединить право и справедливость в плоскости эмпирически верифицируемых политико-правовых отношений. Если обратиться к таким ключевым фигурам современной философии права, как Ю. Хабермас, Р. Дворкин, Л. Фуллер, Р. Алекси, то все они в вопросах правопонимания движутся, хотя и по-разному, в сторону включения идеи справедливости в реальное политико-правовое пространство 14 . Общая ориентация философско-правовой мысли на рационализацию правопонимания получила свое дальнейшее логическое развитие в либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца, в рамках которой справедливость – это не просто имманентная, а сущностная характеристика права как формы свободы: справедливость есть результат применения равной меры к фактическому многообразию отношений с целью правового их упорядочивания, обеспечивающего равенство в свободе. В этом смысле право всегда справедливо и «только право и справедливо» 15 .

Таким образом, право представляет собой нормативное выражение наиболее значимых для человеческого сообщества феноменов – свободы и справедливости . Человек, реализуя свою природу разумного существа, обладающего свободной волей, – стремится к свободе. Свобода может быть гарантирована каждому члену общества лишь в рамках справедливого общественного устройства, базирующегося на принципе равенства, согласно которому человек свободен в своих действиях до тех пор, пока он не нарушает свободу другого человека. С позиций такого подхода свобода предстает как внутренняя потребность индивида, а справедливость – как цель общественного развития, как искомая основа устройства общества свободных индивидов 16 . Однако при этом не следует игнорировать или недооценивать то обстоятельство, что человеку как существу социальному генетически присуще не только стремление к свободе, но и чувство справедливости, побуждающее его ограничивать свою свободу для реализации как свободы другого человека, так и общего блага, являющегося условием индивидуальной свободы 17 . В конечном итоге из этого генетического корня, то есть из природы человека как социального существа, обладающего свободной волей, по-видимому, и растет внутреннее единство таких феноменов, как свобода и справедливость.

Имманентная взаимосвязь свободы и справедливости, выражаемая через категорию равенства (когда справедливость предстает как равенство в свободе), является принципиальным моментом либертарно-юридической теории правопонимания. Далее я постараюсь показать природу и содержание взаимосвязи этих составляющих правового принципа формального равенства, а также определю значение такого понимания принципа формального равенства для осмысления правовой истории современной России и перспектив формирования глобального правопорядка.

1. Принцип формального равенства как единство равной меры свободы и справедливости. Краткое освещение этой исключительно сложной философско-правовой проблемы целесообразно, на мой взгляд, представить в форме ответов на ряд взаимосвязанных между собой вопросов:

а) что такое свобода людей в их общественной жизни? В осмыслении свободы, то есть разумной свободной воли, реализуемой людьми в процессе их взаимодействия, выделяются два подхода, согласно которым свобода – это: воля, не связанная давлением произвола со стороны другого индивида, социальной группы, публично-властных структур и т. д., и воля, не связанная также и иными внешними по отношению к ней обстоятельствами, обусловленными социально-биологической слабостью самого индивида.

Во времена Гегеля свободная воля индивида не могла трактоваться иначе как воля, не ограниченная внешним произволом. Подобное понимание свободной воли, не обремененное учетом ограничителей в виде социальной или биологической слабости носителя воли, означало формальное равенство всех перед нормой, которая не дифференцирована по социальным группам таким образом, чтобы учесть незаслуженную слабость одних и силу других. И если бы развитие демократии и права ограничилось только таким пониманием свободы, то надо было бы согласиться с Гегелем, считавшим, что История подходит к своему логическому концу. Что же касается позиции В. С. Нерсесянца, то из его определения свободы человека как «возможности осознанного выбора и реализации того или иного варианта поведения» 18 вовсе не следует та ограничительная трактовка, которой придерживаются некоторые сторонники либертарной теории права;

б) что такое справедливость? Со времен античности справедливость в отношениях между людьми определялась через категорию равенства и увязывалась с понятием права. Христианство, с одной стороны, сгладило языческий (основанный на культе силы) характер аристотелевской распределительной справедливости «по достоинству». Но при этом оно исказило логическую чистоту античной рациональности, придав справедливости отчасти нравственно-религиозный смысл, уводящий в сторону от принципа равенства. И сейчас каждый, кто говорит что-то о справедливости в ее соотношении с правом, оказывается в смысловом пространстве, очерченном двумя основными ментальными традициями европейской правовой культуры: античной (основанной на идее внутренней взаимосвязи права и политической справедливости, определяемой через равенство) и библейской (в рамках которой справедливость отождествляется с милосердием). Однако при всех возможных расхождениях позиций в различных типах правопонимания справедливость так или иначе связывается с принципом равенства. Последовательная трактовка справедливости как равенства приводит к признанию формально-правового (а не нравственного) ее характера, в соответствии с которым право одинаково справедливым для всех образом взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие общественных отношений «формально равным… правовым мерилом» 19 ;

в) что такое правовое равенство? Как я уже отмечала, когда мы говорим о равенстве, то речь всегда идет о формальном равенстве как результате уравнивания объектов реальности по какому-то одному основанию (аспекту) этой реальности 20 . Согласно В. С. Нерсесянцу, равенство в социальной жизни, то есть правовое равенство (потому что никакого иного равенства в социальных отношениях нет), – это равенство в свободе. Чтобы понять, почему дело обстоит именно так, следует обратиться к наиболее абстрактному (а потому и наиболее емкому) определению общества, которое предлагает, в частности, Дж. Ролз. Общество, пишет он, представляет собой объединение людей в целях производства и распределения благ, имея в виду под благами все «то, чего хотят люди» 21 . Соответственно, главное, в чем нуждается любое общество, – это регламентация доступа его членов к указанным благам.

Что касается идеи уравнивания людей в их обладании благами путем обеспечения так называемого фактического равенства в потреблении, то эта теоретически несостоятельная идея уже в полной мере продемонстрировала на практике свой утопический характер. Поэтому и с теоретической, и с практической точки зрения достаточно очевидно, что право может гарантировать лишь равенство возможностей доступа к благам, то есть равенство в свободе как форме доступа к благам. В этом смысле В. С. Нерсесянц характеризовал право как «математику свободы», то есть как науку о равенстве в свободе. При этом, поскольку речь идет о математике свободы , разное смысловое наполнение этого исторически изменчивого понятия каждый раз вносит новый смысл и в понятие права.

Так, в период формирования буржуазного общества, когда на арену общественной жизни, ломая социальные перегородки, вышли представители зарождавшейся буржуазии, правовая демократия, по меткому выражению Бенджамина Франклина, являла собой договор между хорошо вооруженными джентльменами 22 . Реализация такого договора вела к укреплению позиций наиболее сильных субъектов социального взаимодействия по логике накопляемого преимущества. Однако расширение демократического характера правотворчества, отражающее стремление людей к справедливости, постепенно втягивало в орбиту договоренностей и остальные социальные группы, которые добивались правового признания своих групповых интересов. Таким образом развитие человечества предстает как диалектически противоречивый процесс унификации и дифференциации правового регулирования, связанный, с одной стороны, с расширением сферы действия права, а с другой – со все большей дифференциацией субъектов права по социальным группам с целью выравнивания их правовых возможностей 23 . Внутри каждой группы при этом реализуется свой принцип равенства в свободе, а дифференциация групп осуществляется на основе принципа компенсаторности, обеспечивающего максимально возможное в данных исторических условиях равенство в свободе для всех субъектов соответствующих правоотношений;

г) что такое принцип компенсаторности в контексте либертарно-юридической трактовки социальной справедливости? Вопрос о соотношении понятий правовой и социальной справедливости в настоящее время является одной центральных проблем современного философско-правового дискурса. Показательно, что именно в подходе к этому вопросу наиболее наглядно проявляются расхождения между сторонниками либертарно-юридической теории 24 . Хотя В. С. Нерсесянц не рассматривал специально данную проблему, отметив лишь, что так называемая социальная справедливость «может как соответствовать праву, так и отрицать его» 25 , тем не менее он сформулировал критерий, с позиций которого можно определить, соответствует ли то или иное понимание социальной справедливости праву. Этот критерий можно обозначить как принцип компенсаторности . Для его пояснения нужно обратиться к следующему важному высказыванию автора, на которое обычно обращают мало внимания. «Восходящее к Пифагору, а затем к Платону, Аристотелю и вплоть до наших дней представление о двух видах равенства, – писал он, – является ложным. Такое понимание равенства возникло в условиях неразвитого права. Правовое равенство (в каждое данное время в своем объеме и смысле) всегда одно. Деление же равенства на демократическое и аристократическое, уравнивающее и распределяющее, строгое и пропорциональное и т. п. является формой выхода за рамки правового равенства в сторону привилегий. … Разные характеристики равенства (пропорциональное, распределяющее и т. п.) остаются равенством лишь в тех пределах, в которых они не выходят за рамки правовой компенсаторности» 26 . Таким образом, принцип компенсации – это и есть правовой принцип, позволяющий отличить государственную или частную благотворительность (которая, по словам И. Канта, «не имеет под собой принципа… но сводится к доброй воле в ее материальном выражении» 27), от социальной политики государства, осуществляемой в границах права.

Если сравнить подход В. С. Нерсесянца с трактовкой проблемы справедливости в теориях Дж. Ролза и Ф. Хайека, то можно сказать следующее. Дж. Ролз под принципами справедливости понимает принципы, выработанные путем договора «за занавесом неведения», участники которого мысленно абстрагируются от каких-либо своих качеств (как если бы каждый не знал ни своего социального статуса, ни своих биологических характеристик). Он полагает, что в ситуации «занавеса неведения» люди договорятся о том, что «социальные и экономические неравенства должны быть организованы таким образом, что они одновременно… ведут к наибольшей выгоде наименее преуспевших » 28 . А Ф. Хайек говорит, что люди согласны «принуждать к единообразному соблюдению тех правил, которые значительно увеличили шансы всех и каждого на удовлетворение своих нужд, но платить за это приходится риском незаслуженной неудачи для отдельных людей и групп» 29 . Оба автора, по сути, считают, что общество должно делать ставку на сильных, а слабым следует удовлетвориться тем, что успехи сильных улучшат и их положение. При этом Ф. Хайек прямо (в отличие от Дж. Ролза) говорит, что люди готовы идти на риск незаслуженной, то есть не зависящей от их волевых усилий неудачи. С позиций же предлагаемого В. С. Нерсесянцем принципа компенсации в договоре «за занавесом неведения» люди захотели бы иметь право компенсировать свою незаслуженную слабость 30 , чтобы на равных вступить в социальную конкуренцию. Введение такой компенсации переводит рассматриваемую проблему из сферы морали, где действует принцип милосердия с присущей ему неопределенностью границ, в сферу права, где есть четко обозначенная мера справедливости в распределении социальных благ – принцип формального равенства;

д) почему компенсацию социобиологической слабости индивида следует включать в правовой принцип равенства ? Если мы считаем, что именно право должно стать основным и общезначимым социальным регулятором, определяющим границы действия всех иных нормативных регуляторов, это означает, что право должно удовлетворять главные потребности человека как разумного существа 31 . Мы не можем перекладывать решение этой задачи на нормы нравственности или религии в силу их партикулярного и неформализуемого характера. Но, с другой стороны, жестко формализованное право, «очищенное» от гуманистических эмоций, пугает людей своей инструменталистской рассудочностью. Именно этим, по-видимому, в немалой степени объясняется неоднократное во всемирной истории возрождение идей юснатурализма с его смешением права и морали. Однако подобное отождествление различных нормативных систем опасно тем, что дает слишком большой простор для произвольных интерпретаций и двойных стандартов. Поэтому искомый синтез милосердия и справедливости, в рамках которого «взаимно обогащаются хорошо проверенные формулы римских юристов, рациональные системы греческих философов и страстные заклинания еврейских пророков» 32 , надо искать в границах правового принципа равенства. Что же касается проблем, связанных с тем, что представители социально уязвимых групп нередко под видом борьбы за права весьма агрессивно отстаивают свои привилегии 33 , то есть все основания надеяться, что развитие правовой демократии преодолеет эти «трудности роста» и что демократия, как пишет Д. Хэлд в завершении своей фундаментальной работы «Модели демократии», сможет «и впредь сохранить свою актуальность, эффективность и легитимность» 34 ;

е) как определяется равная мера свободы? Мера свободы людей в их общественном взаимодействии определяется путем договора, поскольку в социальном мире уравнивание людей в их свободе может происходить лишь путем договорной по своей природе процедуры взаимосогласования воль по принципу «свобода одного может быть реализована в той мере, в какой она не нарушает свободу другого». Такое согласование может быть обеспечено посредством двустороннего договора между самими участниками, в процессе деятельности представительного органа законодательной власти или в рамках судебной процедуры. Таким образом, право выступает как норма свободы в правовом государстве, как единство нормативной и институциональной форм свободы .

Это означает, что свобода существует лишь там, где люди – не только адресаты действующего права, но одновременно его творцы и защитники 35 . Очевидно, что в наибольшей степени подобным условиям выработки правового решения адекватен такой институт правовой демократии, как представительный законодательный орган (парламент), который по природе своей призван выражать общую волю, действуя в рамках очерченных этой волей конституционных основ государственной и общественной жизни. А если он ошибается, то его решение может откорректировать суд либо сам народ как суверен – на референдуме или в избирательных процедурах.

Россия, провозгласившая в своей Конституции курс на формирование правовой демократии и парламентаризма, вступила на этот сложный (особенно с учетом социокультурной специфики страны 36) путь в период, когда развитые демократии столкнулись с целым рядом системных проблем 37 . В этой ситуации у противников демократии появились весьма серьезные дополнительные аргументы в пользу той или иной аристократической (можно сказать – меритократической) формы правления. Так, по мнению В. А. Четвернина, позиционирующего себя в качестве сторонника либертарного правопонимания, правовые нормы создаются «вовсе не парламентом, где группа интересов, имеющая по некоторому вопросу большинство, решает его по своему произволу», а профессионалами-юристами, которые, действуя в рамках «культуры правового типа», рассматривают вопросы «с точки зрения права, а не с позиции интересов людей» 38 . Таким образом, получается, что право у него не является итогом либерально-демократической процедуры правообразования, основанной на принципе формального равенства, а представляет собой нормы, выработанные некими «учителями жизни», чье решение заведомо носит правовой характер. А такой подход по сути дела, тяготеет к той версии юснатурализма, в рамках которой право – конвенционально установленные принципы и нормы, выражающие представления о правах человека, характерные для наиболее развитых в правовом отношении государств как носителей «культуры правового типа».

Контрольная работа по дисциплине

«Философия права»

тема: Формальное равенство как сущность права

Введение

Данная контрольная работа посвящена изучению темы «Формальное равенство как сущность права».

Формальное равенство права раскрывается через единство трех его принципов: равная мера, свобода, справедливость. В обществе равенство, свобода и справедливость могут иметь только правовой характер (всеобщий и равный для всех). Как составные моменты принципа формального равенства(а поэтому и компоненты правовой формы отношений) все элементы данного триединства в рамках развиваемого академиком В.С.Нерсесянцем правопонимания носят абстрактно-всеобщий, формальный (формализованный) характер. Ведь правокак форму отношений не следует смешивать с фактическим содержанием этих отношений. Важно также отметить, что названные элементы не только дополняют, но и предполагают, подразумевают друг друга, ибо являются лишь различными проявлениями (разными аспектами и формами проявления) единого правового начала – принципа формального равенства.

Основанием правового уравнения различных людей является свобода индивидов в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме его правоспособности и правосубъектности. В этом состоит специфика правового равенства и права вообще. Правовое равенство в свободе как равная мера свободы означает и требование соразмерности, эквивалентности в отношениях между свободными индивидами как субъектами права. Правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, общей норме равной меры.

Формальное (правовое) равенство - это то, что отрицается фактическим равенством. Однако, если рассматривать фактическое равенство, то оказывается, что оно существует рационально только как отрицание. В качестве утверждения - это иррациональная, вербальная конструкция, подразумевающая нечто иное, чем равенство. Именно благодаря своей формальности равенство может стать и реально становится средством, способом, принципом регуляции фактического, формальным своеобразным и формализованным измерителем всей фактической действительности. Так обстоит дело и с формально-юридическим равенством. Принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания объема, сферы действия принципа формального равенства не отвергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа в качестве отличительной особенности права в его соотношении с другими социальными регуляторами. С учетом этого можно сказать, что право - это нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.

Право как форма регуляции отношений по принципу равенства, конечно, не уничтожает и не может уничтожать исходных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные формальные в формально определенные неравные права свободных, независимых друг от друга личностей. В этом по существу состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляция и опосредования общественных отношений.

1. Право как равная мера

Всеобщая равная мера - один из необходимых составных компонентов принципа формального равенства и одно из сущностных свойств права. В качестве такого компонента равная мера предполагает и другие компоненты правового принципа формального равенства - свободу и справедливость. Поэтому равная мера - это равная мера свободы и справедливости.

При этом под равной мерой имеется в виду не только всеобщий масштаб и единая для всех норма правовой регуляции, но также и соблюдение эквивалента соразмерности и равномерности в отношениях между самими субъектами права.

Как уже отмечалось, правовое равенство - это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме, равной мере.

Правовое равенство - это равенство свободных и равенство в свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права, и на них принцип правового равенства не распространяется.

Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому выступает как всеобщая и необходимая форма бытия, выражения и осуществления свободы в совместной жизни людей. В этом смысле можно сказать, что право – «математика свободы» . Причем можно, видимо, допустить, что математическое равенство как логически более абстрактное образование является исторически более поздним и производным от идеи правового равенства. Последующее, более интенсивное (чем в праве) развитие и научная разработка начал равенства в математике породили неверное представление, будто идея равенства пришла в право из математики.

В социальной сфере равенство - это всегда правовое равенство, формально-правовая мера равенства. Ведь правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер.

По поводу равенства существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе в конечном счете лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно в социальном мире именно и только как одинаковая для всех мера правового (формально-правового, формального) равенства.

Так, нередко (в прошлом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалитаристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравниловкой и т.д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое «фактическое равенство». Подобная путаница всегда так или иначе носит правоотрицающий, антиправовой характер.

«Фактическое равенство» - это смешение понятий «фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом понятии «равенство». Ведь «равенство», «равная мера» имеют смысл (как понятие, как средство регуляции и т.д.) лишь в контексте различения «фактического» и «формального» и лишь как нечто «формальное», отделенное (абстрагированное) от «фактического» - подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет - от считаемых предметов, весы - от взвешиваемой массы и т.д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от «фактического») равенство может стать и реально становится всеобщей формой и равной мерой регуляции «фактического», своеобразным формальным и формализованным «языком», «счетом», «весами», измерителем всей «внеформальной» (т.е. «фактической») действительности. Так обстоит дело и с формально-правовой равной мерой.

История права - это история прогрессирующей эволюции масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом - свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции.

В целом такая историческая эволюция сферы, масштаба и меры формального равенства не опровергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т.д.).

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и урегулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщей равной меры, предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов-субъектов права). Правовое равенство и правовое неравенство (равенство и неравенство в праве) - однопорядковые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определения, характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Равная мера регуляции отношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере.

2. Право как свобода

С принципом формального равенства связано и понимание права как всеобщей и необходимой формы свободы людей. Как выражение формального равенства право представляет собой всеобщую форму общественных отношений независимых друг от друга субъектов, подчиненных в своем поведении, действиях и взаимоотношениях общей норме. Такая независимость субъектов друг от друга в рамках правовой формы их взаимоотношений и одновременно их одинаковая, равная подчиненность общей норме определяют смысл и существо правовой формы бытия и выражения свободы.

Правовая форма свободы, демонстрируя формальный характер равенства, всеобщности и свободы, предполагает и выражает внутреннее сущностное и смысловое единство правовой формальности, всеобщности, равенства и свободы.

Свобода индивидов и свобода их воли - понятия тождественные. Воля в праве - свободная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право - это форма свободы людей, т.е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной, интерпретации) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, Гроций и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т.д.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства - это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равенство» без свободы - идеология рабов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного «фактического равенства», подменой равенства уравниловкой и т.д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) - всегда произвол.

Всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права - формального (правового) равенства - первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.

Между тем повсеместно довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.

Нередко свобода противопоставляется равенству. Так, уже ряд софистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали правовое равенство с позиций аристократических и тиранических представлений о свободе как праве «лучших» на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т.д. Аналогичный подход в XIX в. развивал Ф. Ницше. Религиозно-аристократическую концепцию «свободы личности» (в духе апологии неравенства и критики равенства) обосновывал в XX в. Н.А. Бердяев.

В отличие от аристократической критики правового равенства «сверху» (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отрицание правового равенства и права в целом идет «снизу» (в целях всеобщего прыжка в коммунистическое «царство свободы», утверждения «фактического равенства» и т.д.).

В наши дни широко распространено представление (ошибочное и опасное), будто «суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах» (т.е. их «модернизация»), состоит «в переходе от логики равенства к логике свободы» . Тут социализм с его уравниловкой (т.е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого надо перейти в царство свободы без равенства.

В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства данным явлениям и понятиям по существу придается (в силу ошибки, социальных интересов и т.д.) произвольное значение.

Свобода и равенство неотделимы и взаимно предполагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид - необходимая основа правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу индивидов можно выразить лишь через всеобщий принцип, нормы и формы равенства этих индивидов в определенной сфере их взаимоотношений. Право - не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и, прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды – «материя», носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность, личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права.

Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств производства. Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где полностью отрицается право индивидуальной собственности на средства производства, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

В логике таких взаимосвязей собственности, свободы и права коренятся глубинные причины несовместимости социализма (всеобщий запрет частной собственности, ее обобществление и т.д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется фундаментальное значение десоциализации собственности во всем процессе перехода от тоталитарного социализма к началам правового равенства и свободы.

3. Право как справедливость

Понимание права как формального равенства включает в себя, наряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.

В контексте различения права и закона это означает, что справедливость входит в понятие права, что право по определению справедливо, а справедливость - внутреннее свойство и качество права, категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправедливости закона - это по существу вопрос о правовом или неправовом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость потому собственно и справедлива, что воплощает собой и выражает общезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т.е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, - как бы ни был узок этот правовой круг - право выступает как всеобщая форма, как общезначимый, одинаково справедливый для всех субъектов права (различных по своему фактическому, физическому, умственному, имущественному положению и т.д.) масштаб и мера регуляции. В целом всеобщность права как единого и равного (для того или иного круга отношений) масштаба и меры (а именно - меры равенства, свободы и справедливости) означает отрицание произвола и привилегий (в рамках этого правового круга).

По смыслу и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.

Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости - значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Какого-либо другого принципа и другой формы выражения, кроме правовой, справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости неизбежно ведет к тому, что за справедливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало - требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравственные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и т.п. представления, интересы, требования. Тем самым правовое (т.е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом (индивидуальным, групповым, партийным, классовым и т.д.) и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.

Отрицание правовой природы справедливости по существу означает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антиправовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода получается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправовой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином внеправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т.п.) начале, правиле, требовании.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и поставлена в зависимость от подчинения права соответствующему внеправовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены определенности принципа правового равенства и права в целом (объективной всеобщности правовой нормы и формы, единого масштаба права, равной меры правовой свободы и т.д.), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного усмотрения и частного выбора (индивидуального, группового, коллективного, партийного, классового и т.д.). Отсюда и множественность борющихся между собой и несогласуемых друг с другом внеправовых представлений о справедливости и праве, односторонних претензий того или иного частного и частичного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.

Право (и правовой закон) не игнорирует, конечно, различные особенные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т.е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нормативным выражением и генерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвышается над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба права) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.

Например, те или иные требования так называемой «социальной справедливости» с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть признаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно выразить в виде требований самой правовой справедливости в соответствующих областях социальной жизни. И то, что именуется «социальной справедливостью», может как соответствовать праву, так и отрицать его. Это различие и определяет позицию и логику правового подхода к соответствующей «социальной справедливости».

Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой справедливости противопоставляют требования моральной, нравственной, политической, религиозной и иной «справедливости».

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа правового равенства и права как регулятора и необходимой формы общественных отношений свободных субъектов именно правовая справедливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом пространстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым способом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

Заключение

Взаимосвязь и смысловое единство всех трех компонентов принципа формального равенствасостоят в следующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенствоучастников (субъектов) данного типа взаимоотношений (фактически разные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии).

Везде, где действует принцип формального равенства(и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права.

В науке равенство обычно трактуется как результат сознательного абстрагирования от различий, присущих сравниваемым объектам с помощью определенного критерия уравнивания. Основанием правового уравнивания различных людей является свобода индивида в обществе, признаваемая в форме его правоспособности и правосубъектности. Это означает, что правовое равенство представляет собой равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу.

Правовое равенство может быть только формальным, так как оно достигается за счет абстрагирования от фактических различий. Именно благодаря своей формальности правовое равенство может служить средством регуляции социальных отношений. Подчеркнем, что оно не является фактическим равенством. Любые формы осуществления фактического равенства людей (уравниловка, эгалитаризм) неизбежно ведут к отказу от права и от государства. Примером может служить марксистская теория отмирания права и государства.

Право является равным для всех его субъектов формализованным путем реализации этой цели. Полученные в итоге права конкретных индивидов будут неравны. В этом состоит формализм правового равенства. Право никак не служит достижению фактического равенства людей, то есть не является способом разделения благ среди всех людей в равной мере. В этом состоит специфика государственно-правового регулирования жизни общества. Очень образно выразил эту мысль В.С. Соловьев. Он писал в сочинении «Оправдание добра» о том, что задача права вовсе не в том, чтобы, лежащий во зле мир обратился в Царство Божие, а только в том, чтобы он - до времени не превратился в ад .

Список литературы:

1. Бердяев Н.А. Философия неравенства. М., 1990.

2. Козловский В.В., Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995.

3. Нерсесянц В.С. Право как необходимая форма равенства, свободы и справедливости // Социологические исследования. 2001. N 10.

4. Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. М., 1996.

5. Соловьев В.С… Право и нравственность // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. - Л., 1990.

См. подробнее: Нерсесянц В. С. Право - математика свободы. М., 1996.

См.: Бердяев Н.А. Философия неравенства. М., 1990. С. 68, 75, 128, 131.

Козловский В.В., Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995. С. 3

Соловьев В.С… Право и нравственность // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. - Л., 1990. С. 454.

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО, 2011, № 2, с. 91-97

ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА © 2011 г. Вазген Сумбатович Нерсесян1

Краткая аннотация: статья посвящена обоснованию положения о том, что все сущностно правовое в теоретической и практической юриспруденции есть "порождение" правового принципа формального равенства. Показано, что норма права (закона) является всеобщей и необходимой доктринальной формой выражения свободы. В условиях постсоциализма последовательное применение принципа формального равенства ведет к цивилизму.

Annotation: the article is devoted to valid the proposition that the all of the essence of legality in the theory and in the practice of jurisprudence is the result of the law formal equality principle. It was showed that the norm of right (law) is the universal and necessary doctrinal form to express the freedom. In the conditions of postsocialism the succession use of the law formal equality principle lead to the civilism.

Ключевые слова: право и правовой закон, формальное равенство и фактическое неравенство, формальное равенство и цивилизм.

Key words: right and rightful law, formal equality andpracticall non-equality, formal equality and civilism.

Общая теория права и государства и формируемая на ее основе юриспруденция, чтобы иметь понятийное (и научно предметное) единство и быть логически последовательными и непротиворечивыми, должны соответствовать следующим двум условиям: базироваться на едином исходном правовом принципе, выражающем основные сущностные свойства права и государства как объектов юриспруденции, и, соответственно, - на едином исходном правовом понятии как форме выражения этого исходного принципа в общественной жизни людей; формироваться и функционировать понятийно, т.е. на основе движения, изменения и конкретизации (диалектики) своего исходного понятия (исходного принципа).

В общей (либертарно-юридической) теории права и государства акад. РАН B.C. Нерсесянца, которая в данном случае определена как понятийная - общая понятийная теория права и государства2 - и используется в качестве основной методологической модели правовых исследований, таким

1 Старший научный сотрудник отдела теории и истории права и судебной власти Российской академии правосудия, кандидат технических наук, доцент (E-mail: [email protected]; моб. тел.: 8-915-324-50-61).

2 См.: Нерсесян B.C. Исходное единое понятие права и государства как основа общей теории понятийного права (и государства) и системной целостности юриспруденции, в том числе судебного правоприменения // Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сборник статей. М., 2007. С. 99-108; Его же. Социальный потенциал либертарно-юридического понятийного права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 37-49; Его же. Общая теория права и государства как методологическая основа зарождающейся юридической парадигмы. Деп. в ИНИОН РАН. М., 2008; Его же. Право и правовой закон. М., 2009. С. 9-19 и др.

Разработка понятийного способа познания права связана с творчеством Гегеля. В своей "Философии права" он утверждает, что только философское учение о праве является подлинной наукой о праве. "В философском познании, - подчеркивает он, - главным является необходимость понятия, а движение, в ходе которого оно становится результатом, составляет его доказательство и дедукцию" (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 60).

В.С. Нерсесянц, определяя место и роль Гегеля в существенном обновлении общетеоретических и методологических представлений в области права и государства, пишет, что "Гегелевская критика позитивной юриспруденции...по существу была правильной... Особо следует в этом плане отметить как гегелевские мысли о научно-познавательном статусе понятия права и его значении для научного учения о праве, так и его философско-методологические положения о тре-

единым исходным правовым принципом является принцип формального равенства, а единым исходным понятием -производное от исходного принципа единое понятие права и государства как выражение "всеобщих и необходимых форм свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей"3. Право как форма нормативного выражения свободы и государство как институционально-властная форма выражения этой свободы находятся в понятийном и научно-предметном единстве; "свобода появляется в этом мире в государственно-правовой форме"4.

В понятийной теории право и закон, соответственно, как сущность и как явление находятся в необходимом различении, соотношении и искомом единстве в форме правового (т.е. соответствующего принципу формального равенства) закона. С учетом такого подхода во всем многообразии прошлых и современных учений о праве и государстве можно выделить три основные (типологически однородные) концепции понимания права и государства и, соответственно,

буемых наукой понятийном типе и способе познания права" (Нерсе-

сянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 125, 126).

3 Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. XI; см. также: Нерсесянц В.С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Его же. Право и закон. М., 1983; Его же. Право - математика свободы. М., 1996; Его же. Философия права. М., 1997.

4 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 78, 234.

Вопрос о едином исходном понятии права и государства и, как следствие, о единстве предмета юриспруденции, является определяющим в понятийной теории, поскольку допущение о существовании двух исходных самостоятельных понятий (понятия права и понятия государства) ведет к искусственному дроблению единой и целостной юридической науки на две не связанные друг с другом части - юриспруденцию права и юриспруденцию государства, что ущербно и в теоретическом, и в практическом планах.

У Гегеля "Философская наука о праве имеет своим предметом идею права - понятие права и его осуществление" (Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 59). Осуществление понятия права Гегель всецело связывает с государством. Как пишет В.С. Нерсесянц, "в гегелевской трактовке предмета философии права понятие права включает в себя и понятие государства как правового формообразования и правовой институции". И далее: "Четко и последовательно обоснованное и раскрытое Гегелем понятийное (и научно-предметное) единство права и государства содействовало углублению и развитию также и разработок проблемы единства предмета теории права и государства и юридической науки в целом" (НерсесянцВ.С. Общая теория права и государства. С. 123, 124).

три основные теории: легистско-позитивистскую, естественно-правовую (юснатуралистическую) и либертарно-юри-дическую.

Работа посвящена определению условий формирования и функционирования понятийной теории права и государства как "порождения" принципа формального равенства и показу того, что все сущностно правовое в теоретической и практической юриспруденции связано именно с этим формально-правовым принципом.

Формула понятийного права. Исходное единое понятие права и государства находится (подобно исходному правовому принципу формального равенства) в непрерывном движении, изменении и развитии: меняет форму, конкретизируется (с учетом условий и обстоятельств рассматриваемой конкретно определенной области общественной жизни и сферы правового регулирования), сохраняя при этом свои сущностные свойства. "Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспру-денции"5. Таким образом, в понятии права (а исходно -в правовом принципе формального равенства) содержится вся юриспруденция "от" и "до" (от исходной правовой идеи и до ее воплощения в жизни - правовых законов в действии) как самостоятельная область научного знания и практики, включая общую понятийную теорию права и государства как ее общенаучную основу, ее системы и подсистемы, ее отрасли и научные направления (отдельные, частные юридические науки) - все, что наличествует и что может (и должно) появиться (проявиться) в процессе движения ("от" и "до") и конкретизации (диалектики) понятия права (правового принципа формального равенства) в соответствующей конкретно определенной области юриспруденции.

Движущееся ("от" и "до") юридическое понятие - это юридический метод в действии: в формировании системно целостной юриспруденции (теоретической и практической) по своему "понятийному" образу и подобию. Особенность этого движения в том, что оно осуществляется в рамках одной юридической теории и ведет поэтому к понятийно-правовому постижению и выражению ("юридизации") исследуемого материала (исходно непонятийного) именно этой теории. Такое движение юридического понятия (в рамках одной теории) может быть определено как внутридоктри-нальное.

Понятие права (правовой принцип формального равенства) в своем внутридоктринальном движении и изменении (диалектике) проходит четыре основных этапа конкретизации, образующих, соответственно, общую понятийную теорию права и государства, отраслевую понятийную теорию права, позитивное право (закон) в статике, "в книгах" и позитивное право (закон) в динамике, в действии.

Соответственно, методологическая модель (рабочая схема) исследований, используемая в работе, состоит из четырех блоков, образующих алгоритм А-Б-В-Г "становления и движения" права как понятия, как формально содержательной формы отношений. Блоки А, Б, В и Г имеют понятийно-правовое содержание и связаны последовательной зависимостью: правовое содержание блока Б (отраслевой понятийной теории) зависит от правового содержания блока А (общей понятийной теории), правовое содержание блока В (законов в статике, "в книгах") - от правового содержания блока Б и связанного с ним блока А, правовое содержание блока Г

5 Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 27.

(законов в динамике, в действии) - от правового содержания блока В и связанных с ним блоков Б и А. Таким образом, правовое содержание (правовое качество) позитивного права

Для дальнейшего прочтения статьи необходимо приобрести полный текст

ЛАПАЕВА В.В. - 2008 г.

Сущность права.

1. Право как формальное равенство.

2. Право как равная мера свободы.

3. Право как справедливость.

Нерсесянц вводит принцип формального равенства, что отличает его теорию от всех остальных. Принцип равенства перед законом – ст. 19 КРФ. Сам закон в своем содержании уже не содержит равенства и, как следствие, все находятся в неравном положении. Принцип формального равенства – это не только реализация субъективных прав и свобод человека, но и само содержание. Государство – институционально-властная структура по реализации принципа формального равенства. Принцип формального равенства не соблюдается при подготовке нормативных актов. Например, реализация приватизационных чеков.

Равенство. Понятия равенство и неравенство – это корреспондирующие понятия, это формальные принципы социальных взаимоотношений. Они традиционны для всей мировой цивилизации, взаимоотношения между индивидами. Общество всегда не представляло себя какой-то однородной массой. Неравенство восходит к такому объективному признаку, как иерархичность, оно относится ко всему сущностному. В настоящее время трудно сказать, возможно ли общество с всеобщим равенством. В настоящее время нет однородного общества. И равенство, и неравенство предполагают друг друга, они неразделимы, так же, как право и обязанность. Существуют тенденции внутри системы. В этом проявляется общефилософский закон единства и борьбы противоположностей. Все противоположно. Равенство и неравенство создают динамическую стабильность. Равенство может быть естественное и др. Нерсесянц рассматривает равенство как некую абстракцию, предполагающую сознательное абстрагирование от тех различий, которые присущи приравниваемым объектам. Это не математическое уравнивание.

Уравнивающая и распределяющая справедливость. В настоящее время это разделение востребовано, в различных концепциях оно присутствует. Социализм – критикуем из-за его уравниловки. Правовое равенство не столь абстрактно как математическое. Т.к. математическое равенство предполагает абстрагирование от уравниваемых объектов. Основание уравниваемых объектов – свобода индивида (Нерсесянц). Свобода индивида поддается правовому осмыслению и нормативному регулированию. Степень свободы в норме права можно заложить и выразить в форме правоспособности и дееспособности, правосубъектности. По Нерсесянцу правовое равенство – это равенство свободных и равенство в свободе. Т.е. это общий масштаб для всех и равная мера свободы индивида. Осознание необходимости поступать наиболее рациональным образом у абсолютного большинства населения не было. Право – это математика свободы, рассчитывается степень свободы. Правовое равенство существует не в форме равенства перед законом, а именно как формальное равенство. Формальное (правовое) равенство отрицает существование фактического равенства, оно предполагает наличие фактического неравенства. Теория справедливости Джона Роллза.

Право – это нормативная форма выражения свободы, посредством реализации принципа формального равенства людей. Принцип правового равенства предполагает, что различные субъекты приобретают различные права, реальные их права – неравные. Равенство и неравенство согласованы по единому принципу. Принцип формального равенства – возможность приобрети определенные права. Это по существу правоспособность. Приобрести права в соответствии с общим масштабом.

02.11.2011

Принцип формального равенства:

1. это равная мера;

2. равная мера свободы;

3. всеобщая справедливость;

4. государственно-правовая обязательность.

Этот принцип распространяется и на процесс законотворчества. Принцип формального равенства – это не только принцип деятельности государства, но и принцип его формирования.

Формальная равная мера – применяется к каждому субъекту права. Равная мера рассматривает предоставление субъектам права равных возможностей в реализации их способностей. В истории государства и общества был период, когда была возможность предоставления равных возможностей для каждого. Но впоследствии, эти возможности были нарушены. Теория равных возможностей должна дополняться теорией дифференциации.

Обеспечение равного пространства для соблюдения теории равных возможностей. Свобода – это объективное пространство для реализации способностей того или иного индивида. Равная мера свободы, свобода предполагает определенные рамки. «Моя свобода кончается там, где начинается свобода другого человека». Карл Поппер говорил, что если свободе не ограничивать рамки, то она исчерпает сама себя. Свобода беспредельной быть не может. В качестве примера он приводил процесс, который происходил в одном из судов Великобритании. Равная мера реализуется в равной мере свободы. Является сущностным признаком права.

Принцип формального равенства раскрывается в равной мере свободы и всеобщую справедливость, являющимися сущностными признаками права. Справедливости иным путем, чем правовым – не достигнешь. Общегосударственные обязательства – дополнения к сущностным признакам права.

Государственно-правовая обязательность исходит не от самого государства. Право не потому властно, что исходит от государства, а потому, что исповедует принцип формального равенства. Право является не следствием государственно-властной обязательности, а государственно-властная обязательность есть следствие права, под которым мы понимаем принцип формального равенства. Обязательность является следствием права, потому что право выражает всеобщее признание, право в такой форме и с таким содержанием поддерживается большинством общества, в этой связи оно требует государственно-властного закрепления. С учетом этого определение права можно сформулировать следующим образом: это соответствующая принципам формального равенства система норм, закрепленных или санкционированных государством и обеспеченная возможностями государственного принуждения. Различение и соотношение между правом и законом. Право имеет сущность в виде принципа формального равенства, а не просто произвол законодателя, т.о. подлежит исполнению только правовой закон, т.е. закон, содержащий в себе принцип формального равенства. Только правовой закон подлежит исполнению. Эта дефиниция права может выступать в качестве парадигмы (образца) для того, чтобы определять правовое или произвольное содержание актов ныне действующих, а также правовых систем прошлого.

Позитивация или материализация принципа формального равенства в том или ином нормативном акте зависит от многих обстоятельств.

Энтони Д’Аманто «Соотношение права и справедливости». Судить не по праву, а по справедливости. Предлагает изучать в университетах не право справедливость. Ситуация с двойной сплошной и ребенком. Закон – это оболочка, который должен иметь своим содержанием принцип формального равенства. Право – инструмент достижения справедливости. Инструмент можно заменить. Для того, чтобы это обрело всеобщую значимость, должно иметь обязательность. Принцип формального равенства обладает всеобщностью. Право носит не принудительный, а добровольный характер. Лишь те, кто нарушает – для тех право носит принудительный характер.

Государство – каким оно должно быть, каким оно должно соответствовать принципам. Чтобы государство устанавливало правовые законы, необходимо понятийно-правовое единство государства и права. Это выражается в том, что в основе построения государства должен лежать принцип формального равенства. Деятельность государства должна основываться на принципе формального равенства – относиться ко всем одинаково.

Любое государство, основанное на принципе формального равенства, выражает собой правовую форму общей или публичной власти. Такое государство можно называть правовым. Надо заметить, что трактовка правового государства в концепции Нерсесянца и современная трактовка – различаются. Современная концепция правового государства – конституционно закреплено, но для нас это мифическое понятие. Верховенство правового закона, разделение властей. Не можем говорить о реальном разделении властей. Реальное обеспечение прав и свобод человека и гражданина. Чиркин, публикация в журнале «Государство и право». Права и свободы не обеспечены реально. Принцип формального равенства часто нарушается и вызывает негативную реакцию у населения.

Государство – правовая форма публичной власти по мнению Нерсесянца. Это правовое государство.

Антология права (учение о бытие права).

1. Нормативистская (позитивистская) антология права.

2. Естественно-правовая антология.

3. Философско-правовая антология.

Рассмотренные подходы позволяют подходить к праву с позиции антологии, гносеологии (учение о познании) и (учение о ценности).

Онто – сущное, логос – учение. Под антологией изначально понимали первую философию. Т.е. понятие антология в своем развитии и семантике, значении, прошло несколько этапов. Первоначально антология была первофилософией, метафизикой. В эпоху средневековья понятие антология использовалась для обоснования теологического учения о бытии, и служила доказательством религиозных истин, в частности, существовании Бога. Наиболее законченный вид это учение обрело в обосновании Фомы Аквинского, 13 век.

В последующем к антологии стали подходить с т.з. материалистической. Томас Гоббс, Джон Локк, а также идеалистические позиции – Кант, Гегель.

Учение о законах бытия. В контексте развиваемого нами учения о юридическом правопонимании, антология права проявляется в самом общем виде в различении и соотношении права и закона, где правом выступает объективная сущность в виде формального равенства, а законом – волевое установление. С этих позиций мы рассмотрим антологию права в понимании позитивистов в условиях естественно-правовых подходах и нормативистских.

Принцип формального равенства трактуется и раскрывается в рамках либертарно-правовой концепции как единство 3 взаимосвязанных компонентов:

1. Абстрактно-формальной всеобщности нормы и меры справедливости

2. Свободы

3. Справедливости

Все эти понятия носят чисто и последовательно формальный характер. Они не только дополняют, но и предполагают, подразумевают руг друга, ибо являются лишь различными проявлениями единого правового начала – принципа формального равенства.

Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства. Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым и антиправовым.

Формы проявления равенства как специфического принципа правовой регуляции носят социально-исторический характер. Данный принцип носит универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регулирования общественных отношений свободных индивидов. Формальное равенство является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого прав аи специфичным для права вообще.

Этот принцип лежит в основе либертарного метода. В методологическом плане принцип формального равенства – это метод формально-логического понимания права и соответствующей юридической формализации предметной сферы правовой регуляции и действия права.

Принцип формального равенства является формулой юридического мира. Это должный порядок социальной действительности. Формальное равенство и есть тот принцип правового порядка действительности, по которому действует либертарный метод и в соответствии с которым им осуществляется юридизация познаваемой действительности, ее постижение в форме правовой действительности и выражение знаний об этой действительности в виде соответствующей системы философско-правовой теории.

Познавательные возможности этого метода заданы творческим (эвристическим) потенциалом самого либертарного понятия права и ограничены его смысловыми рамками, границами его теоретических значений, сферой предмета данной философско-правовой теории. Именно данное понятие права определяет юридико-познавательную профилированность, направленность (интенциональность) и границы соответствующего философско-правового познания.

Формальное равенство как базовый принцип правового регулирования.

Право - мера свободы. Высшая ценность, которая воплощена в праве - свобода.

Свобода - качество, изначально присущее человеку, возможность действовать по собственной воле. Неограниченная свобода невозможно в противном случае социальный порядок не гарантирован. Мерой свободы будет свобода другого человека - принцип формального равенства. Основной регулятивный принцип права. Уравнивание предполагает выделение основного свойства т абстрагирование от незначимых свойств.

Право - формальное равенство участников социальных отношений.

Основные ценности: свобода и формальное равенство - правовая справедливость.

Право - триединство свободы, формального равенства и праведливости.

Соотношение формального равенства со сходными категориями.

Фактическое равенство - в строгом смысле невозможно. Фактическое равенство - уравнивание по другим основаниям, равенство в потреблении, распределении социальных благ, объективно - система привилегий, система определенного потребительского статуса, отрицание равенства.

Формальное равенство признает и гарантирует фактическое неравенство (свобода выбора и организация деятельности).

Правовая справедливость и социальная справедливость.

Социальная справедливость - отсутствие существенных различий в потреблении.

Принцип формального равенства позволяет оценивать конкретное поведение.

12 Специфика основные концепции и эволюция понимания права и государства в советской юридической науке .

До 1917 года философия правопонимания в России развивалась в общемировом русле. Затем связь режима и идеологии → главная характеристика философии права – это идеологическая направленность. Выделяют следующие этапы:

- правовой нигилизм (17 – середина 20-ых годов). Он был закономерен → сущность марксистско-ленинского понимания общества. Разрыв советского государства в правом буржуазной эпохи. Новая власть – это диктатура пролетариата, не связанная законами и носящая неограниченный характер. Пашуканис : меновая история права. Первичное звено → правоотношение, экономическое отношение в рыночных отношениях. Возникают конфликты, поэтому возникает право, как регулятор (основа права – частная собственность) → при отсутствии рыночных отношений право отмирает. Однако одномоментно оно отмереть не может → оправдание НЭПа. Государство имеет 2 ипостаси → это непосредственная организация классового господства (не допускает правовых норм, так как базируется на силе и насилии) и это способ обеспечения, поддержания и гарантирования рыночной экономики (необходимость в праве). Пролетарское государство → классовое государство. Он из теории Маркса вывел теорию Нерсесянца, то есть уловил моменты, обеспечивающие содержание права и переложил экономические категории на язык права, а также показал несовместимость права и социализма. Воззрения П. Стучки. При социализме нет необходимости камуфлировать общественные отношения, право становится ненужным. Однако возникает НЭП → право необходимо (допущение частнособственнических отношений). Право – это реально существующие общественные отношения, которые носили классовый характер. Пролетариат осуществляет насилие, которое носит объективный характер, однако может быть и субъективным → необходимы правила существования такого насилия. 1919 год: право – это система общественных отношений, соответствующих интересам господствующего класса и охраняемых организованной силой. Позднее: право – это не только система, но и форма общественных отношений → конкретная форма проявления общественных отношений (само общественное отношение) и абстрактная форма (закон, НПА), и форма абстрактного правосознания, правовой идеологии. Все раннесоветские → попытка приспособить к классовой теории. Приобретает значение Иеринг → право – это защищаемые силой интересы (у Стучки – классовый интерес).

- активный поиск новых форм (середина 20-ых годов и июнь 1938 года). Рейснер. В любом обществе существует несколько систем классовых прав, на основе которых складывается некое общее право → подавление других классовых прав. Право – это некий порядок, который признается всеми классами. Справедливость и равенство определяются только с точки зрения господствующего класса – преодоление партикуляризма понятия справедливости. Правопорядок социализма – распределение равным за равное, распределение по труду. НЭП – вариант компромисса пролетарского права с другими классовыми правами. Рейснер сравнивает право с властью. Основой власти признается целесообразность, основой права – справедливость. + см. другие вопросы.

- теоретический монизм (июль 1938 года – конец 50-ых годов). В июле 1938 г. в институте государства и права состоялось совещание. Советское право – это совокупность правил поведения, установленных в законном порядке властью трудящихся, выражающее их волю, применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, которые применяются в целях закрепления и защиты отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, и имеющих целью полное и окончательное уничтожение капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, а также построение коммунистического общества (Вышинский; общеобязательное).

- этап преодоления выработанного понятия права (конец 50-ых – конец 80-ых годов). ХХ съезд партии → государство и право приобрели общенародный характер, полностью отвечает интересам всего народа. Реально функционирует правовая система, поддерживаемая в принудительном порядке государством. Происходит ревизия понятия права, обсуждение происходит в рамках марксизма-ленинизма. Широкие дискуссии развернулись между сторонниками узкого понимания права (1938 года) и сторонниками широкого понимания права. Строгович был сторонником узкого понимания права и рассматривал право как иерархию норм, присовокупляя к этому требование социалистической. Сторонники широкого понятия говорили о недостаточности существующего понятия права, необходимо дополнить определение, сводимое к правовым нормам, правовыми отношениями и правосознанием. Право – это еще и правопорядок, воплощаемый в правоотношениях и правосознании.

- перестройка (конец 80-ых годов – 1993 год). Обращение к содержанию права и возрождение естественно-правовых концепций. Лившиц, Мальцев начинают говорить о том, что право – это некая абстрактная справедливость. Рецепция концепции естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека.