Авторское право песня маленькая страна в рекламе. Вопросы и задания

Для любого бизнеса реклама - необходимость. Однако, рекламируя компанию, ее товары или услуги, нужно быть осторожными: при попытке привлечь потенциальных клиентов своей исключительностью и оригинальностью можно стать нарушителем авторских прав и понести ответственность не только рублем, но и репутацией.

В соответствии с п. 1 ст. 3 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Как правило, реклама выражена в объективной форме: в виде рекламного баннера, видео- или аудиоролика и т.д. При этом реклама может быть признана объектом авторского права при условии, что она не только имеет объективную форму (письменная (рукопись, нотная запись и т.д.); устная (публичное произнесение/исполнение и т.д.); звуко- или видеозапись (магнитная, цифровая и т.д.); изображение (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, видео- или фотокадр и т.д.); объемно-пространственная (скульптура, модель, макет и т.д.)), но и является результатом творческого труда автора. Что касается творческого труда, то в п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 (далее - Постановление N 5/29) указано, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать, что он создан не творческим трудом.
Авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения.
Статья 1259 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) содержит широкий перечень объектов, защищенных авторским правом, и объектов, которые авторскими не признаются. Так, объектом авторского права признаются литературные, аудиовизуальные, музыкальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, другие произведения изобразительного искусства, фотографические произведения и др. К объектам авторских прав также относятся производные произведения (переработка другого произведения) и составные произведения.
Авторские права не распространяются на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, открытия, факты, языки программирования и др. Не являются объектами авторских прав официальные документы госорганов и органов местного самоуправления, государственные символы и знаки, произведения народного творчества, информационные сообщения о событиях и фактах.
Авторские права распространяются также на часть произведения, поэтому использование в рекламе даже кусочка песни или фотографии может нарушать права их автора.
Важно знать, что авторские права делятся на:
1) личные неимущественные (право авторства, право на имя/псевдоним, право на неприкосновенность произведения и право на его обнародование) - принадлежат автору произведения и не могут отчуждаться и передаваться. Такие действия признаются ничтожными. Это означает, что только автор произведения может дать согласие на внесение каких-либо изменений, сокращений, дополнений в произведение, использование его анонимно или под псевдонимом и т.п., даже если автор передал исключительное право в полном объеме на произведение другому лицу. Любые действия, которые затрагивают личные неимущественные права автора, должны быть согласованы с ним либо его наследниками;
2) имущественные (право на воспроизведение, право на распространение, право на переработку и др.) - могут свободно отчуждаться полностью или частично третьим лицам по соответствующим договорам.

В контексте рекламы объектами авторских прав можно назвать логотипы, слоганы, фотографии, этикетки, баннеры, аудио-, видеоролики, персонажи и т.д.
"Важно отметить, что объекты авторского права, в отличие от объектов патентного права или средств индивидуализации, в плане того, чтобы обезопасить себя от их ненарушения, очень коварны, - комментирует управляющий партнер юридической компании "Гаврюшкин и Партнеры", представитель рекламного агентства "Радар" Сергей Гаврюшкин. - Это связано с тем, что в соответствии с п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрации произведения или соблюдения каких-либо иных формальностей. Проще говоря, объекты патентного права или товарные знаки зарегистрированы в реестрах Роспатента, а объект авторского права возникает в момент его создания и не требует никакой специальной регистрации, поэтому отследить и застраховать себя от возможных нарушений крайне сложно, потому что нарушитель просто не может нигде проверить эту информацию".
"Вместе с тем нередки случаи умышленного использования элементов рекламной продукции или фирменных наименований более успешных конкурентов, - объясняет директор агентства маркетинга и рекламы "Аргумент" Елена Воронцова. - Цель таких действий весьма неблагородна - ввести потребителя в заблуждение, т.е. фактически выдать свой продукт за чужой, более привлекательный для клиента. Разумеется, доказать такой умысел в суде сложно, а вот само наличие (или отсутствие) заимствований вполне доказуемо".
В качестве типичного примера нарушения авторских прав в рекламе можно привести ситуацию, когда для рекламирования компании используют произведения, найденные на просторах сети Интернет. Считается, что если фотография, песня или слоган выложены в открытый доступ, то это означает, что пользоваться этим можно по своему усмотрению и указывать имя автора, а тем более выплачивать ему вознаграждение не обязательно. Однако Президиум ВС РФ в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав от 23.09.2015, указал, что сеть Интернет - это информационно-телекоммуникационная сеть, которая не является местом, открытым для свободного посещения, по смыслу ст. 1276 ГК РФ. То есть свободное использование любого произведения без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения не допускается.
Так, риелторская компания для рекламы продажи земельных участков использовала фотографии данной местности из сети Интернет, на которых был указан их автор. Автор снимков обнаружил эти объявления и обратился в суд с иском о взыскании денежных сумм за нарушение исключительных прав, т.к. договор на передачу прав на использование фотографии с компанией не заключал, устных и письменных разрешений на использование снимка не давал.
Суд удовлетворил исковые требования полностью и указал что согласно ст. 1257 ГК РФ автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано. Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное. В силу ст. 1259 ГК РФ фотографии относятся к объектам авторского права.
В данном случае основным объектом воспроизведения на сайте ответчика стала именно фотография, послужившая иллюстрацией к объявлению, автором которых является истец, а использование произведения истца имело коммерческие цели, т.к. размещение фотографии на сайте ответчика было направлено на привлечение внимания покупателей.
Таким образом, со стороны ответчика имело место нарушение исключительного права истца на произведения в виде одной фотографии, что выразилось в использовании этого произведения без ведома истца, путем опубликования ее ответчиком на сайте в сети Интернет, к которому имело доступ неограниченное число лиц.
С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу об обоснованности заявленных требований и взыскании компенсации в размере 90 000 руб. В апелляционной инстанции решение оставлено без изменения (см. решение Миасского городского суда Челябинской области по делу N 2-89/2016 от 04.02.2016, Апелляционное определение Челябинского областного суда по делу N 11-5690/2016 от 26.04.2016).

Договор на права

В качестве правового основания передачи имущественных авторских прав выступает договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор. Разница между ними в том, что по договору об отчуждении исключительного права права передаются полностью, по лицензионному - в предусмотренных сторонами пределах.
Оба договора обязательно должны иметь письменную форму и в предусмотренных законом случаях подлежат госрегистрации. Обязательным условием заключения данных договоров является указание на вознаграждение, иначе договоры считаются незаключенными. Выплата вознаграждения может быть выражена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
В соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).
В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Лицензионный договор может быть 2-х видов:
1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).
Договоры могут быть заключены как с автором, так и с его наследниками.

Кто становится обладателем авторских прав, если реклама создается штатным сотрудником компании? В соответствии со ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение, созданные в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.
Важно, чтобы служебное произведение было создано в рамках трудовых обязанностей работника (основание: трудовой договор, должностная инструкция и др.), иначе, как указано в п. 39.1 Постановления N 5/29, исключительные права будут принадлежать ему.
Если работодатель в течение 3 лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использование, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.
Если работодатель в указанный срок, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение, размер которого и порядок его выплаты определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом.
Когда сотрудник увольняется, нарушить авторские права могут обе стороны: если работодатель без согласия уже бывшего работника будет использовать служебное произведение с нарушением личных неимущественных прав автора или если работник на новом месте службы будет использовать свои наработки, исключительные права на которые принадлежат бывшему работодателю (см., напр., решение АС ЧО по делу N А76-22823/2014 от 15.12.2014).

Ответственность

За нарушение авторских прав предусмотрена гражданско-правовая (ст. ст. 1250, 1251, 1252, 1253, 1290, 1301 ГК РФ), административная (ст. ст. 7.12, 14.3 КоАП РФ, (см., напр., Постановление 16 ААС от 24.11.2015 по делу N А63-8204/2015)) и уголовная ответственность (ст. 146 УК РФ).
Из гражданско-правовых способов защиты авторского права можно выделить возможность в случаях нарушения исключительного права на произведение автора или иного правообладателя наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплату компенсации:
1) в размере от 10 000 руб. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;
2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;
3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
Как же обезопасить компанию от рисков нарушить чьи-либо авторские права?
Елена Воронцова советует: "Во-первых, изучите информационную продукцию прямых конкурентов (фирменные наименования, товарные знаки, рекламные тексты). Если уже имеется готовый вариант рекламного материала (логотип, товарный знак и т.п.), проверьте его на совпадение с уже существующими продуктами. В Интернете такой поиск займет несколько минут. При выборе фирменного наименования не забывайте, что название фирмы (имя собственное) является доминирующим смысловым элементом, поскольку имена собственные выполняют индивидуализирующую (идентифицирующую) функцию. Если название вашей фирмы даже частично совпадает с названием фирмы-конкурента, лучше от него отказаться.
Во-вторых, если вы заказывали рекламный продукт "на стороне", проверьте работу создателя рекламы на предмет использования чужих материалов перед тем, как оплатить его труд. Необходимо заключить с создателем рекламы (рекламным агентством или автором) договор на передачу авторских прав. В этом договоре важно обязать агентство или автора не использовать при создании вашей рекламы чужие тексты, музыку, фотографии и т.п. Это означает, что агентство или автор должны передать заказчику рекламное произведение, которое не будет вступать в конфликт с правами третьих лиц. Такой договор узаконит ваши авторские права на конечный продукт и обезопасит вас от недобросовестных "рекламщиков".

В современной России нередки случаи нарушения авторских прав в рекламе.

Наиболее частые случаи- это плагиат. Интересно то, что не малоизвестные кампании копируют гигантов, а чаще большие корпорации используют творческие труды малоизвестных людей, тем самым нарушая их авторские права.

Художница из Санкт-Петербурга Юлия Григорьева обвинила сеть магазинов "Рив Гош" в незаконном использовании ее рисунка (см прилож). С соответствующей жалобой девушка обратилась в Следственный комитет.

История с конфликтом между петербурженкой и парфюмерно-косметической сетью началась еще в мае 2011 года, когда Григорьева в блоге обвинила компанию в незаконном использовании своего рисунка в рекламной акции. По словам девушки, компания взяла рисунок из международного фотобанка Shutterstock, не покупая его, а затем использовала в упаковке своей продукции. Григорьева сообщила тогда, что собирается подать на "Рив Гош" в суд.

"Рив Гош" пыталась уладить скандал мирным путем и предложила Григорьевой контракт на подготовку рисунков для новой рекламной кампании за 500 тысяч рублей. Но дизайнер не согласилась. По оценке первого адвоката Григорьевой Виктора Пастернака, с учетом растиражированности принтов на продукции "Рив Гош" будет справедливо требовать компенсацию в 4-5 миллионов рублей.

Адвокат парфюмерной сети Вадим Усков озвучил позицию «Рив Гош». По его словам, картинку (паттерн) приобрела фрилансер, которая разрабатывала для сети новую линейку продукции. За 200 долларов она купила лицензию на Shutterstock, что позволяет неограниченно тиражировать рисунок автора в течение одного года. Юлия Григорьева свой гонорар от виртуального банка художественных работ получила, заявил Усков. Сеть предлагала Григорьевой компенсацию в полмиллиона рублей и рекламу картин в магазинах сети

Григорьеву эта сумма не устроила. Новый адвокат художницы Константин Романов намерен добиваться выплаты материального ущерба в 1,6 миллиона долларов или даже ликвидации юридического лица. Пока дело ограничилось подачей заявления в Следственный комитет.

Глава отдела следственного управления Приморского района Екатерина Гилина подтвердила, что обращение Григорьевой принято для проверки и было направлено в оперативно-розыскную часть экономической безопасности и противодействия коррупции Санкт-Петербурга. Если сведения, указанные в заявлении, будут подтверждены, Следственный комитет начнет изучать материалы на предмет возбуждения дела за нарушение авторских и смежных прав по ст. 146 УК РФ. http://news.pravda.ru/

Корпорация Inditex, образованная в 1975 году, объединяет бренды Zara, Oysho, Massimo Dutti, Bershka, Pull and Bear, Zara Home, Stradivarius и Uterque. Под управлением Inditex работает более пяти тысяч магазинов в 77 странах. Продажи группы в 2009 году составили 14 миллиардов долларов.

Один из крупнейших в мире поставщиков одежды, испанская компания Inditex, владеющая брендами Zara, Bershka, Stradivarius, была вынуждена отозвать часть своей продукции из продажи, поскольку блоггеры пожаловались на нарушение авторских прав. Они обнаружили, что принты на одежде, а также рисунки на рекламных буклетах, полностью соответствуют фотографиям, размещенным в блогах (см. Прилож).

Компании пришлось отозвать из сети магазинов Stradivarius футболки с принтами, где изображена девушка в блузке с сердечками, а так же всю рекламную продукцию. http://www.sostav.ru/

Компания ООО «Ай Кей Мьюзик» является уполномоченным исключительным представителем на территории РФ автора Сезара Росаса в том числе в части произведения «Cancion Del Mariachi» (в рамках субиздательского соглашения 2007г.).

Сравнительный ролик, подготовленный в компании -- cначала идет нарезка из кинофильма «Desperado» («Однажды в Месксике») с оригинальной музыкой, далее -- ролик DANONE.

Как рассказывают в компании, 20 февраля 2008 г. в ООО «Ай Кей Мьюзик» поступило обращение продюсера, действующего по поручению и в интересах ООО «Данон Индустрия» с просьбой рассмотреть возможность предоставить лицензию на мелодию песни из к/ф «Десперадо» (режиссёр Роберт Родригес, в фильме эту песню исполняет Антонио Бандерас и группа «Los Lobos»). Музыкальное произведение требовалось для озвучивания рекламного ролика «Actimel Spring» (телевизионная реклама DANONE). Условия лицензирования: 1 год,РФ+СНГ,ТВ реклама.

Заявителем была запрошена раскадровка видеоклипа (краткий рисованный сюжет ролика) и условия использования для оценки стоимости лицензии на произведение. После предоставления раскадровки и условий, ООО «Ай Кей Мьюзик» была определена стоимость лицензии: 35-40 тыс.евро за 1й год, 41-46 тыс. евро за 2й год. После чего, представитель ООО «Данон Индустрия»пропал со связи.

В марте 2008 г. на всех федеральных телевизионных каналах выходит рекламная кампания под названием «Actimel. Как чувствуете себя после зимы?» с участием И. Урганта (хронометраж 30 сек). В рекламном ролике используется тема, образы героев, сюжеты, а также музыка из кинофильма «Desperado». Автором этого музыкального произведения является Сезар Росас, а обладателем исключительных авторских прав в отношении использования этого произведения на территории Российской Федерации -- ООО «Ай Кей Мьюзик». Рекламная кампания продолжалась 2 месяца: в течении марта и апреля 2008 г.

ООО «Ай Кей Мьюзик» были проведены несколько сравнительных экспертиз музыкального материала, использованного в рекламном ролике «Actimel. Как чувствуете себя после зимы?» и произведения «Cancion Del Mariachi», автором которого является Cesar Rosas. По заключению экспертов, музыкальный материал, использованный в рекламном ролике не является оригинальным произведением, поскольку в нем использованы та же мелодика, ритмика и гармония, что в произведении «Cancion Del Mariachi». Более того, оба материала совпадают по аранжировке, высотному положению лада (тональности) и темпу исполнения.

Компания оценивает причиненный ущерб в сумме 54000 (пятьдесят четыре тысячи) евро. http://www.adme.ru/

На сегодняшний день судебная практика показывает, что про существование авторских и смежных прав вспоминают лишь тогда, когда получают иск от «внезапного» законного владельца авторских прав или увидев «личную рекламную собственность» в чужих проектах. Насколько бы банально это ни было, причиной является халатное отношение к должному оформлению тех вопросов, которые связаны с охраной авторских прав.

В соответствии с законом о рекламе (ФЗ "О рекламе" 13 марта 2006 года N 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В свою очередь, такая информация может существовать в определенной объективной форме: в виде рисунка, фотографии, рекламного плаката, рекламного текста, аудио- или видеоролика и т.п. При этом в соответствии со ст. 6 закона об авторском праве авторское право распространяется на произведения литературы, науки и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Поэтому для того, чтобы рекламное произведение было признано объектом авторского права, оно должно: 1) являться результатом творческой деятельности; 2) существовать в какой-либо объективной форме.

Аудиовизуальное произведение является, как правило, достаточно сложным продуктом и может включать в себя соавторство режиссера, сценариста, оператора, видеодизайнера, художника и т. д. Особенно следует отметить наличие в таких случаях смежных прав исполнителя – актера, играющего какую-либо роль в ролике.

На практике возникают проблемы признаком объекта авторского права, как резуьтата творческой деятельности. Как отмечается в литературе, «благодаря дизайнеру, «творцу» рекламная идея может приобретать необычную, нестандартную форму своего выражения. Результат дизайнерской деятельности - рекламный образ, который часто может претендовать на приближение к художественному произведению. Если быть точнее - должен соответствовать главному критерию - уникальности, единичности образа, потому что в нем воспроизводятся особенности восприятия, мышления самого «творца», владеющего не только навыками отображения образа в какой-либо технике, но и степенью понимания средств и способов его выражения»

Если реклама является объектом авторского права...
Авторские права разделяются на две группы: 1) личные неимущественные (право авторства, право на имя, право на защиту репутации) - принадлежат автору произведения и не могут отчуждаться; 2) имущественные (право на воспроизведение, право на распространение, право на переработку и др.) - могут свободно отчуждаться третьим лицам по авторским договорам.

Имущественные права могут быть переданы правообладателем третьему лицу на основании авторского договора, причем как в полном объеме (передача исключительных прав), так и в частичном (передача неисключительных прав: первоначальный правообладатель сохраняет за собой право осуществить передачу авторских прав третьим лицам).
Авторский договор - это единственное основание передачи имущественных авторских прав. Никакой иной вид договора его подменять не может. Так, по договорам подрядного типа передаются права на созданную вещь (результат работ), но не имущественные авторские права. Согласно закону об авторском праве передача собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте. В результате недооценки надлежащего оформления отношений пострадать может не только автор, но и заказчик. Например, заказчик расплатился с автором или агентством за работу, но не приобрел авторских прав, и, как следствие, оказался в роли правонарушителя.
Исключением из этого правила является правопреемство имущественных авторских прав в силу закона на так называемые служебные произведения. В соответствии со ст. 14 закона об авторском праве, если автор работает в штате организации по трудовому договору и в его служебные обязанности входит создание произведений, авторские имущественные права на созданные им произведения будут принадлежать работодателю.
Особо следует выделить следующие нормы об авторском договоре, которые необходимо помнить заказчику, агентству и автору. Во-первых, права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Во-вторых, все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными. Поэтому к тексту авторского договора надо относиться очень внимательно и при возникших сомнениях проконсультироваться с юристом.

Документирование процесса создания и передачи произведения
Все стадии создания произведения необходимо документировать (письменно оформленное и подписанное автором-сотрудником задание либо подробное описание в авторском договоре заказа требований к произведению, акты сдачи-приемки произведения по авторскому договору).
Процедура передачи произведений заказчику должна быть прописана в договоре. При этом договором может быть предусмотрена обязанность автора осуществить доработку произведения по указанию заказчика. Главное правило: передаваемое произведение должно точно идентифицироваться актами или приложениями к договору. Если произведение передается в ознакомительных целях (например, при участии в тендере), следует указывать имя автора либо наименование фирмы с проставлением значка копирайта ©. Также у правообладателя должен остаться экземпляр переданного произведения с распиской и печатью принимающей стороны. Экземпляры произведений целесообразно снабдить пометкой «только для ознакомления» или «только для участия в тендере». Отдельно следует остановиться на электронных средствах коммуникаций. На практике очень часто произведения литературы, произведения графики и дизайна, музыкальные произведения и другие передаются посредством электронной почты. Такой способ передачи произведения можно использовать только после подписания акта или приложения к авторскому договору (в договоре можно предусмотреть, что автор обязуется передать заказчику произведение в цифровой форме в течение определенного срока с момента подписания акта или приложения). Если автор или агентство по договору не передали заказчику право на переработку произведения, следует воздержаться от передачи исходных файлов (программ Corel Draw, Adobe Photoshop - для произведений графики и дизайна; Sonar, Cubase - для музыкальных произведений и т.д.) в целях предупреждения несанкционированной переработки произведения.

Использование в рекламе чужих объектов авторского права и изображений людей
Если существует желание использовать в рекламе объекты чужого авторского права, нужно определить правообладателя и объем прав, которыми он может распоряжаться. Авторское право действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти. В некоторых случаях срок охраны авторского права может быть продлен. После истечения срока действия авторского права произведение становится общественным достоянием. Тогда его можно использовать бесплатно. Однако не всегда автор или его наследники являются обладателями исключительных авторских прав. Авторские права на использование произведения могут быть уже переданы другому лицу по авторскому договору. Но следует учитывать, что личные неимущественные права автора охраняются бессрочно. Поэтому по общему правилу в рекламном произведении должно указываться имя автора (даже если использована только цитата, небольшой отрывок), произведение не должно искажаться, не должен наноситься ущерб чести и достоинству автора. В случае, если заказчик рекламного произведения не желает указывать имя автора при воспроизведении рекламы, это должно быть специально оговорено в авторском договоре.
Согласно ст. 6 закона об авторском праве изображение, в том числе рисунок, эскиз, картина, фотокадр, является формой, в которой может быть выражен объект авторского права. В свою очередь, в продаже находятся диски с различного рода изображениями, которые зачастую используются дизайнерами для создания собственных произведений. Данные произведения могут охраняться авторским правом, и их воспроизведение или переработка будут являться противоправным действием. Для того чтобы избежать возможных проблем в интересах заказчика, следует в авторском договоре заказа установить обязанность агентства создать произведение своими силами и средствами, установить прямой
запрет на использование фотобанков и клипартов, а также установить обязанность агентства передать заказчику произведение, необремененное правами третьих лиц. В целях обеспечения исполнения данной обязанности в договоре может быть установлен штраф за возможное правонарушение.
В рекламных материалах очень часто можно встретить использованные изображения людей. Чаще всего это фотография. В отношении регулирования использования изображений людей действует норма ст. 514 ГК РСФСР, согласно которой опубликование, воспроизведение и распространение произведения изобразительного искусства, в котором изображено другое лицо, допускается лишь с согласия изображенного, а после его смерти - с согласия его детей и супруга. Такого согласия не требуется, если это делается в государственных или общественных интересах либо изображенное лицо позировало автору за плату. Поэтому, если в рекламе планируется использование изображения физического лица, необходимо заключить с ним договор на проведение фотосъемки и оплатить его труд либо получить письменное согласие на использование полученных изображений в рекламе. Эти положения должно учитывать рекламное агентство при приобретении у автора (фотографа) прав на передаваемые изображения.

Ответственность за нарушение авторских прав
Присвоение авторства (плагиат) или незаконное использование авторских прав могут быть квалифицированы по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ либо по ст. 146 УК РФ. Из гражданско-правовых способов защиты авторского права следует выделить возможность заявить в суд требование о выплате компенсации (вместо возмещения убытков) в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей. Размер взысканной компенсации определяется в указанных пределах по усмотрению суда, исходя из характера нарушения. При этом компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения независимо от наличия либо отсутствия убытков. Кроме того, авторы в случае нарушения их личных неимущественных или имущественных прав также вправе требовать от нарушителя возмещения морального вреда.

Личные права не отчуждаются, остаются у авторов пожизненно и после их смерти защищаются наследниками. Это право авторства – право признаваться автором и право на имя, которое означает, что при любом воспроизведении работы должно указываться имя автора. Только автор вправе давать согласие на указание собственного имени, псевдонима или использование произведения анонимно. Подобные правомочия нарушаются очень часто.
Право на обнародование. Только автор вправе решать, готово ли произведение, определять порядок его выхода в свет.
Защита репутации автора. Конфликты могут возникать, например, когда каким-то образом перерабатывается авторская фотография: обрезается, добавляются эффекты, в результате чего наносится ущерб репутации автора как художника.
Имущественные права передаются и, как правило, являются предметом "купли-продажи". Исключительные права на использование принадлежат монопольно одному лицу сразу с момента создания произведения и составляют целую совокупность видов использования: воспроизведение, распространение, переработка, перевод, импорт, публичное исполнение, прокат, передача в эфир, передача по кабелю. Дальше они от автора передаются по цепочке другим пользователям. Обратите внимание, что указанными имущественными правами автора охвачен практически весь цикл использования произведения. И все это отдельные права, нарушение которых может быть зафиксировано отдельно. Например, мы где-то скопировали чью-то фотографию и ее воспроизвели – раз нарушение, выпустили тираж – два нарушение. Переработали и записали – три. Перевезли через границу – еще нарушение. Все это отдельные виды прав, которые в ряде случаев могут независимо друг от друга защищаться автором либо иным правообладателем. И, конечно же, передача указанных прав в определенном объеме и является предметом взаимоотношений автора либо рекламного агентства с заказчиком.

Конечно, авторами являются художники и фотографы, дизайнеры, сценаристы, режиссеры и т. д. Актеры в роликах является не авторами, но правообладателями смежных прав (обладателями прав на использование их игры, исполнения). Что касается моделей, принимающих участия в фотосъемках, то и у них нужно получать согласие, причем желательно письменное.
Существует презумпция авторства: лицо считается автором, пока не доказано обратное. Как правило, автору достаточно предъявить авторский оригинал, более раннюю версию произведения и т. п. Существуют специальные процедуры, которые могут сделать эти доказательства более вескими для суда – например, можно послать самому себе по почте авторский экземпляр и сохранить письмо нераспечатанным или отослать оригинал в Российское авторское общество. Как правило, споры возникают через какое-то время после создания произведения, и основной вопрос при установлении авторства: чья версия произведения является более ранней? Самым главным доказательством авторства является наличие у автора произведения на дату времени. Как именно технически будет подтверждено это наличие – не имеет принципиального значения.
Система авторских прав достаточно сложна и не всегда позволяет находить какие-то простые решения.
Пример конфликта
Многие слышали о конфликте по поводу прав на всем известного персонажа Чебурашку. В случае с ним имеется автор литературного произведения и его персонажа Э. Успенский, который придумал само слово Чебурашка, но мало кто знает, как выглядел Чебурашка изначально – это совсем не похоже на то, что мы привыкли видеть. Уже потом появился художник Л. Шварцман, который и создал художественный образ персонажа в его современном виде. И в итоге у Чебурашки получается двое "родителей". Подобная ситуация достаточно распространена, и ее следует учитывать.

При работе с аудиовизуальными произведениями (рекламными роликами и т. п.) вообще действует особый режим в силу того, что такие произведения – составные и достаточно сложные. Составляющими частями аудиовизуального произведения являются музыка и текст, игра актеров и исполнение, сценарий и раскадровка и т. д. В качестве авторов присутствуют режиссер, оператор, художник, сценарист, композитор, автор текста, актеры – все они обладают частью авторских прав. Нужно учитывать интересы всех сторон.
Когда снимается ролик, всем участникам съемок, конечно, выплачиваются гонорары, и никаких вопросов, как правило, не возникает. Но в момент проката они возникнуть могут. Надо помнить, что передача всех прав должна быть зафиксирована документально. Работа без письменных договоров таит в себе бомбу замедленного действия. "Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными" (п. 2 ст. 31 ЗоАП).
Важно учитывать, что, кроме авторов и исполнителей, которые присутствуют явно, есть и другие лица, также могущие быть субъектами авторских прав – это наследники и иные правообладатели. В случае если авторскими правами обладают несколько лиц, соответствующий договор должен быть заключен с каждым из них.
Пример конфликта
Многие помнят рекламу пива "Старый мельник", где использована музыка И. Дунаевского. Бюджет ролика был серьезный, и цена ошибки соответственно высока. Тем не менее ошибка была допущена. С одним из наследников композитора был подписан договор об использовании мелодии, был выплачен гонорар, и вопрос считался решенным. Однако создатели ролика не учли, что у И. Дунаевского четыре наследника. Один из сыновей композитора выказал свое недовольство в связи отсутствием заключенного с ним отдельного соглашения, возник конфликт, который грозил судом. Дело в том, что наследники имели совместные права на произведения И. Дунаевского, и наследник, с которым было подписано соглашение, обладал лишь 25 процентами прав. Дело до суда не дошло, но закончилось достаточно серьезной компенсацией, которая не была заложена в бюджет.

Нарушения

Перечислим наиболее распространенные ошибки и нарушения авторских прав в рекламе:
- использование произведений без согласования с автором – самое распространенное нарушение;
- нарушения личных прав авторов (на имя и т. п.);
- нарушение условий договора;
- ошибки в договоре;
- ошибки при передаче рекламного продукта. В договоре должно быть прописано, какие права передаются заказчику и в каком порядке, что произойдет, если реклама не будет принята. Все, что вы получаете у авторов или передаете заказчику, должно быть объективно выражено – будь то картинка, слайд, диск и т. д. – не поленитесь расписаться и обозначить, что было передано.
Ответственность за нарушение авторских прав может быть весьма серьезной. Автор может затребовать компенсацию в сумме до пяти миллионов рублей или в размере двукратной стоимости всех материалов, выпущенный контрафактно. Именно на такие суммы подаются, как правило, иски, когда прямой ущерб оценить затруднительно. Обычно суммы реальных выплат меньше, но угроза для нарушителей существует достаточно серьезная. Кроме того, автор может требовать возмещения морального вреда и конфискации контрафактной продукции. Теоретически может быть конфисковано и оборудование, на котором был произведен контрафакт, но этот пункт закона угрожает скорее видеопиратам и т. п.

Оформление отношений

Единственный верный способ избежать возможных проблем – ответственно подходить к составлению авторского договора.
Представим себе, что некий заказчик решил создать рекламную фотографию. У нас есть фотограф, есть дизайнер, есть артист, который фигурирует в качестве модели. С каждым должен быть заключен отдельный договор. Что происходит, если есть еще рекламное агентство? Агентство заключает договор с каждым автором. Все эти права в совокупности принадлежат агентству и потом уже по договоренности в совокупности передаются заказчику в момент подписания договора между рекламодателем и агентством.
При работе с подрядчиками не надо забывать, что они часто привлекают к созданию произведения третьих лиц, и нужно убедиться, что все взаимоотношения с этими лицами юридически оформлены.

В авторском договоре должно быть урегулировано несколько обязательных пунктов:
- объем передаваемых правомочий (может быть передано, например, только право на воспроизведение и распространение, но не переработку);
- территория действия передаваемых прав;
- срок передачи (может быть ограничен каким-то периодом, после чего права возвращаются автору). Вообще же срок действия авторских прав – при жизни автора и в течение 70 лет после его смерти;
- вознаграждение. Этот пункт должен быть включен в договор обязательно. Проблема в том, что авторские гонорары выплачиваются, как правило, неофициально. Это неправильно; достаточно провести документально хотя бы 500 рублей, чтобы избавить себя от многих возможных проблем. Более того, вознаграждение полагается за каждый вид использования. Существуют минимальные суммы авторских вознаграждений, различные для разных видов произведений, и они достаточно невелики.
Что происходит, если между автором и агентством не решены вопросы? Автор может предъявить претензии как самому заказчику (если он занимается распространением), так и рекламному агентству и средству массовой информации.
Бывает и так, что договор составлен, но не учитывает всех вариантов использования произведения.
Пример конфликта
Агентство "Б. С. Графика" сняло рекламный ролик пива "Арсенальное" с Сергеем Щипачевым в главной роли. С помощью двух бутылок пива герои клипа спасают от падения в воду автомобиль. За несколько секунд до этого актер, показывая официанту на пустую бутылку, просит "повторить" - этот кадр и был использован для наружной рекламы. Спустя время актер обратился в Никулинский суд Москвы с иском к производителю пива - Тульскому пивзаводу, принадлежащему пивоваренной компании "Балтика", и рекламному агентству. Щипачев утверждал, что давал согласие на съемку лишь в ролике, но не в "наружке". Договора с рекламным агентством он не оформлял (гонорар составил $300). Актер потребовал в качестве компенсации за использование своего образа в наружной рекламе $ 10 000. "Они нанесли мне серьезный моральный ущерб", - утверждает Щипачев. ("Ведомости" , 6 .11. 2002)
Суд постановил выплатить актеру компенсацию в размере 10 тысяч рублей, основываясь на том, что первый его гонорар был также в пределах данной суммы. Казалось, что все предусмотрено, но в итоге агентство понесло дополнительные расходы.

Важно различать авторский договор и авторский договор-заказ.
Авторский договор заключается в случае использования ранее созданного произведения. Договор-заказ заключается, если вы поручаете лицу создать то или иное произведение специально для вас. Разница заключается в том, что по авторскому договору-заказу по закону вы обязаны выплатить аванс.
Договор на использование.
Существует Российское авторское общество, которое самостоятельно отслеживает законность или незаконность использования каких-либо произведений.
РАО выдает лицензии на право использования произведения, но только в оговоренной в лицензии форме. Нарушение условий лицензии также может привести к судебному иску.
Пример конфликта
"Эхо Москвы" транслировало рекламный ролик, в котором использовалось произведение некоего композитора. У них была лицензия на трансляцию произведения, но она не предполагала переработку мелодии и использование ее в рекламе. РАО от имени автора предъявило претензии, радиостанция и рекламируемая компания поплатились суммой в 10 тысяч долларов.

Служебные произведения

До сих пор мы вели речь о работе с фрилансерами. Статья 14 закона об авторском праве и смежных правах регламентирует служебные произведения, когда авторские права принадлежат работодателю. Режим служебного произведения действует, когда автор и работодатель состоят в трудовых взаимоотношениях. Если работник является, например, штатным фотографом издательства, все, что он отснял по заданию редакции, принадлежит редакции. Но при этом не надо забывать об обязательном соблюдении личных прав. Если же фотографию сделали директор издательства или бухгалтер, режим служебного произведения не действует, поскольку фотографирование не входит в служебные обязанности этих лиц. Судьбу такого произведения автор определяет самостоятельно. И если такая фотография будет использоваться, во избежание конфликтов нужно заключать отдельный договор. Служебными произведениями считаются только те, которые были созданы автором строго в соответствии с его официальными служебными обязанностями.

Заключение

Только на первый взгляд цепочка кажется громоздкой. Введенные в оборот несколько документов избавят вас не только от неожиданной головной боли, но и от ощутимых финансовых потерь. Тем более что в случае возникновения подобного конфликта трудно будет принять во внимание некогда дружеские отношения, принципы справедливости, не подкрепленные документально, а также отговорки по типу "не знал". Особенно в суде. Уважайте закон, и он защитит вас!
Е.А. Дедков журнал "Печатный бизнес".

Григорий Бусарев, патентный поверенный РФ