Публичность и диспозитивность в уголовном процессе. Понятие диспозитивности и его применение в уголовном процессе. Процессуальные сроки и процессуальные издержки

В данной работе речь пойдет о системе принципов, которая претерпела существенные изменения с момента вступления УПК РФ в действие. С введением нового УПК РФ изменился подход к формированию системы принципов уголовного процесса. Так, сформулировались два принципиально различных способа конструирования системы принципов современного отечественного уголовного судопроизводства.

Один из них имеет субъективно-законодательный характер.

Такой подход последовательно применялся в уголовно-процессуальном законе Китайской Народной Республики, применялся в УПК Чехословацкой Советсткой Социалистической Республики. В отечественной законодательной практике он впервые появился в гл. 2 УПК РФ. В то же время в нем не раскрывается понятие принципа уголовного процесса, не определяются не только алгоритм, но и критерии, по которым отбирались те или иные положения, включенные затем в названную главу.

Другой способ конструирования системы принципов - доктринальный.

Иногда такую систему принципов отождествляют с понятием "принципы уголовного судопроизводства или уголовного процесса", потивопоставляя его понятию "принципы уголовно-процессуального права", имея ввиду в числе последних (и ограничиваясь ими) только формально-закрепленные в гл. 2 и отчасти в гл. 35 УПК РФ принципы.

Доктринальный подход, тем не менее, хоть и сформирован, как научная проблема, однако позволяет сконструировать наиболее объективную систему принципов, поскольку имеет отличительный от законодательного порядка механизм формирования.

Итак, имеющий прикладное, практическое значение законодательный способ конструирования системы принципов, не представляется полноценным, поскольку всё закрепить и обозначить в соответсвующем качестве (то есть в виде норм-принципов) в законе невозможно в связи в требованиями законодательной техники, в частности лаконичности. Кроме того, такой подход к формированию системы принципов довольно новый, он стал активно применяться в связи с новым УПК РФ, ранее господствовал подход доктринального формирования системы принципов уголовного процесса. Законодатель не готов был в 2001 году установить единовременно все базовые начала, на которых строилось и строится уголовное судопроизводство. Об этом, в частности, говорит недавнее введение новой нормы-принципа в ст. 8.1 УПК РФ в главу 2 УПК РФ.

Следует отметить, что научный интерес к системе принципов уголовного судопроизводства не угасает. Отсутствует единство мнений, разные авторы по-разному понимают систему принципов уголовного судопроизводства. В частности, это наиболее ярко заметно в отношении таких принципов как публичность и диспозитивность.

Эти принципы напрямую в УПК РФ не закреплены. Однако некоторые авторы считают, что принцип публичности выражен в ст. 21 УПК РФ об обязанности осуществления уголовного преследования. К такому выводу приходит, в частности, коллектив авторов учебника "Уголовный процесс" под ред. А. И. Бастрыкина и А. А. Усачева. В частности, в учебнике отмечается, что "принцип публичности означает заинтересованность государства и общественности в борьбе с преступностью. В силу данного принципа, нашедшего отражение в ст. 21 УПК, уполномоченные государственные органы, по общему правилу, обязаны возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления, независимо от наличия заявления пострадавших, иных граждан и организаций, и принять меры к установлению события преступления и лиц, виновных в его совершении. Возбуждение уголовного дела, предварительное расследование, рассмотрение уголовного дела в суде, - особо отмечают авторы пособия, - осуществляются не только в интересах пострадавших от преступлений, но и в интересах всего общества" . При этом принцип диспозитивности в укаазанном учебном пособии вообще не рассматривается.

Такой подход представляется довольно узким. Хотя, он имеет сторонников в науке (Ю. К. Якимович, Т. Д. Пан , Е. А. Артамонова).

А. С. Александров в систему принципов включает наряду с публичностью и принцип диспозитивности .

Разумеется, каждый автор имеет право на собственный взгляд на любую из проблем уголовного процесса, однако заметим, что речь идет не просто о каких-то отдельных процессуальных институтах, а об основополагающих понятиях, определяющих, по большому счету, тип уголовного процесса.

Ну а прежде чем раскрывать содержание публичности и диспозитивности хочу отметить, что наиболее рациональным представляется рассмотрение этих явлений как элементов единого принципа "сочетания публичных и частных начал в уголовном судопроизводстве". Этот принцип в 2003 году исследовала профессор МГЮА А. П. Гуськова. Так, отмечала она, в ст. 6 УПК РФ заложен принцип сочетания публичных и частных начал, обеспечивающий возникновение и развитие уголовного судопроизводства по инициативе сторон, функционирование независимого и беспристрастного суда, создающего необходимые условия для осуществления сторонами их прав, не подменяя стороны в их процессуальной деятельности, обеспечивающего равноправие и состязательность сторон в доказывании .

Публичность в уголовном судопроизводстве тесно взаимосвязана с его диспозитивными началами. Сочетание основ публичности и диспозитивности в уголовном судопроизводстве позволяет потерпевшему и его представителям участвовать в уголовном преследовании по любым категориям дел, т.е. участвовать в процессуальной деятельности по установлению события преступления и изобличению лиц, виновных в совершении преступления, которым потерпевшему причинен ущерб.

Исходя из этого представляется, что необходим разумный подход в соотношении публичных и частных начал в уголовно-процессуальной деятельности, дисбаланс же может привести и к тому, что суд снова примет на себя функцию обвинения. Принцип публичности, долгое время считавшийся основополагающим в науке уголовного процесса, наделяющий государственные органы властными полномочиями, в том числе и по принятию решений о начале, движении и судьбе уголовного дела, сейчас, как думается, нельзя признать доминирующим. Радует тот факт, что на такой позиции стоит достаточно много авторов. Так, А.А. Шамардин пишет: "…гипертрофированная публичность превращается в тотальное огосударствление процесса, подмену интересов гражданского общества интересами государства. В концентрированном виде эту концепцию публичности выражала ст. 2 УПК РСФСР…" .

Итак, формула публичности имеет следующую сущность. "Государственные органы, ведущие уголовный процесс, осуществляют свою деятельность по достижению цели уголовного процесса в силу возложенных на них государством обязанностей (ex officio). Позиции сторон учитываются, однако их голос, за исключением случаев прямо предусмотренных уголовно-процессуальным законом (возбуждения уголовного дела частного и частно-публичного обвинения, например), - совещательный, консультативный" .

Тенденции развития уголовно-процессуального законодательства сводятся к усилению роли диспозитивного начала. В частности, это проявляется в решении вопроса о возбуждении уголовного дела, в увеличении форм и субъектов досудебного производства и в перераспределении их распространенности , в появлении дел по уголовному иску и в некоторых других случаях.

Диспозитивность возможна только в состязательном уголовном процессе. Но сама по себе, в обособленном виде диспозитивность лишает смысла наличие властеотношений в уголовном процессе. Это заранее неверный подход ее абсолютизировать, поэтому диспозитивность обособленно не существует и не может существовать в силу публичного характера уголовного процесса и всей уголовно-правовой сферы в целом. А если она не может существовать самостоятельно, в этом случае мы говорим о соотношении публичности и диспозитивности в уголовном поцессе. И проблему ставим именно в таком ключе.

Ну и, наконец, нельзя не отметить иной подход на соотношение публичности и диспозитивности в уголовном судопроизводстве и ее место в системе. Так, авторский коллектив учебника "Уголовно-процессуальное право: актуальные проблемы теории и практики" под редакцией В. А. Лазаревой и А. А. Тарасова представляют проблему соотношения публичного и диспозитивного, носящей глобальный характер, касающийся практически любого частного исследования. "Соотношение публичного и диспозитивного начал в уголовном процессе, - пишут они, - это ключевая проблема уголовно-процессуальной науки. К определению этого соотношения сводятся практически все теоретические и практические проблемы реформирования системы уголовного судопроизводства в любой стране..., [что] не позволяет рассматривать сочетание публичного и частного начал в уголовном процессе как отдельный его принцип. Скорее всего, это сочетание есть сердцевина всей системы принципов судопроизводства. Любой из принципов, образующих эту систему, в той или иной мере отражает соотношение (сочетание) частноправового и публично-правового элементов, а система принципов в целом - соотношение этих же элементов (начал) во всей системе уголовного судопроизводства данной страны. Так, например, принцип презумпции невиновности выражает баланс частного интереса лица, привлекаемого к уголовной ответственности и не понуждаемого в связи с этим доказывать свою невиновность, и публичного (общественного и государственного одновременно) интереса, состоящего в допустимости наказания только действительно виновных в совершении преступлений" .

На сей счет, мне кажется, сложно представить некий феномен, имеющий надпринципиальный характер и выходящий, по своей сути, за пределы теории права. Принцип отрасли на то и есть, чтобы пронизывать все правоотношения в определенной сфере, регулируемой отраслью права, и способствовать развитию и формированию таких правоотношений. Принцип должен иметь глобальное по отношению к праву значение. А внутри самой системы принципов каждый элемент этой системы - принцип - самостоятелен, самодостаточен, хотя и очень активно взаимодействует с остальными элементами системы - принципами. Поэтому вполне допустимо развитие явлений публичности и диспозитивности именно в рамках принципа "сочетания публичных и диспозитивных начал уголовного судопроизводства".

Подводя итог по теме соотношения публичности и диспозитивности в Уголовно-процессуальном кодексе РФ следует отметить, что как принцип он не сформулирован в Кодексе, однако наука настоятельно рекомендует включить его в систему принципов уголовного судопроизводства и выделяет этот принцип в доктринальной модели системы принципов, поскольку он отражает существенные особенности состязательного уголовного процесса, к построению которого стремилось и стремится российское уголовное судопроизводство.

Не смотря на смешанный характер уголовного судопроизводства, имеющий место в современном уголовном процессе, диспозитивное начало “разбавляет” публичный характер процесса, считаясь с личностью и ее интересами в уголовном процессе. Кстати сказать, в Государтственной Думе РФ в третьем чтении находится Правительственный законопроект об усилении роли потерпевшего в условно-досрочном освобождении заключенного. Так, заключенный вынужден будет возместить “полностью или частично” вред от преступления. Кроме того, потерпевший получает возможность “следить за основными событиями в тюремной жизни своего обвидчика”

Соотношение общественных и личных интересов, отношение го­сударства к личности выражаются в категориях публичности и дис­позитивности. Эти категории употребляют в широком и узком смысле слова.

Публичность в широком смысле - это приоритет общественных, государственных начал во взаимоотношениях человека с властью, тогда как диспозитивность предполагает большую ценность неко­торых интересов личности, когда они вступают в противоречие с го­сударственными интересами.

В публичных интересах приходится ограничивать некоторые права и свободы личности, а в частных интересах - прибегать к самоограничению государственной власти и выстраивать систему гарантий прав личности, охраняющих ее от произвола органов государства.

Современные представления о соотношении публичности и дис­позитивности в значительной мере опираются на концепцию обще­ственного договора (Т. Гоббс, Д. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др.). По мнению одного из основателей указанной концепции Томаса Гоббса, люди по самой своей природе были порочны, злобны, ненавидели друг друга ("человек человеку волк” - homo homoni lupus est), что привело к “войне всех против всех” ("bellum omnium contra omnes). В такой ситуации у людей, чтобы спасти человечество, был только один вы­бор - общественный договор, т. е. согласие на то, что будет образова­но государство, которому люди делегируют часть своих прав для на­ведения порядка и управления делами общества.

Обосновывая идею общественного договора, Ж.-Ж. Руссо писал: “Каждый из нас передает в общее достояние и ставит под высшее руководство общей воли свою личность и все свои силы и превраща­ется в нераздельную часть целого". Идей общественного договора и естественного права придерживались также философ голланд­ской школы Гуго Гроций (государство - договор свободных людей) и Спиноза (ограничение естественной свободы человека во имя об­щего блага: государство охраняет естественные права человека).

В странах, где принцип публичности гипертрофирован, на граж­данина возлагается большой объем обязанностей, и их исполнение обеспечивается применением самых строгих санкций. В других же странах, где господствует диспозитивность, наблюдается следующая закономерность: чем выше уровень правовой культуры народа, чем естественней и популярней идея правопослушания, тем меньше ме­лочных бюрократических предписаний издается в стране. В этой ситуации можно позволить себе такую роскошь, как наличие про­белов в законодательстве, формулирование правовых предпи­саний лишь на уровне принципов без их детализации, упроще­ние судопроизводства. Такие явления наблюдаются, в частности, в странах Европейского содружества. И наоборот: массовое неис­полнение обязанностей влечет издание огромного количества стро­жайших нормативных актов, целевых программ, которые накапли­ваются, но вскоре забываются и не исполняются. Вероятно, сущест­вует какой-то порог, за которым дальнейшее нормотворчество при­казного характера становится бессмысленным. В кризисные времена расширяется сфера юридических обязанностей, вводятся, но вскоре обесцениваются санкции, причем применяются они к тем, кто “подвернется под руку”, к “козлам отпущения”, чтобы соз­дать иллюзию эффективности нарастающего государственного принуждения. Вот в такие времена особенно слышны голоса: много говорим о правах, мало - об обязанностях. Например, Н. И. Матузов утверждает, что мы “преувеличиваем значение прав и свобод по от­ношению к обязанностям”. Тот же автор уже в период перестройки писал: “Необходимо перемещение центра тяжести в научных иссле­дованиях с субъективных прав на юридические обязанности”.

Если говорить о проблеме в целом, то сдвиг в пользу ограничения прав и расширения обязанностей влечет усиление репрессивности в государственной политике и расширяет сферу государственного принуждения. Это не приближает нас к гражданскому обществу и правовому государству, для которых характерны господство пра­ва, минимум обязанностей и, как правило, добровольное их испол­нение.

В самом понятии субъективного права - первичной “клеточки” правовой системы - содержится указание на определенную меру свободного поведения личности (диспозитивность). Субъективное право состоит из четырех правомочий: 1) возможности обладать оп­ределенным социальным благом, 2) вытекающей из этого возмож­ности вести себя определенным образом - действовать или бездей­ствовать в своих интересах, 3) возможности требовать от других соответствующего поведения, 4) возможности обратиться в компе­тентные государственные органы для устранения помех в облада­нии социальным благом. Обладатель субъективного права может реализовать любую из указанных возможностей - это всецело за­висит от его воли, усмотрения, желания (диспозитивность). Значит, субъективное право - мера свободы конкретной личности и в то же время мера несвободы всех остальных, чья обязанность, корреспон­дируя субъективному праву, не исполняется по доброй воле. Имеет­ся широкая сфера государственной деятельности, где во имя инте­ресов общества довольно часто приходится прибегать к некоторому ограничению основных прав и свобод личности (публичность). Это область борьбы с преступностью, охватываемая тремя взаимосвя­занными отраслями права - уголовно-процессуальным, уголовным и уголовно-исполнительным. Особо остро стоит вопрос о возможно­сти и допустимых пределах ограничения основных прав личности в сфере действия уголовно-процессуального права. При задержа­нии и заключении лица под стражу ограничивается личная свобода гражданина, еще не признанного по суду виновным. При отстране­нии обвиняемого от должности ограничивается право на выбор профессии и места работы. Налагая арест на имущество обвиняемо­го, следователь ограничивает права собственника. Принудительно поместить обвиняемого на экспертизу в медицинское учреждение - значит ограничить его индивидуальную свободу. В целях собирания доказательств по уголовному делу закон допускает возможность ог­раничения и других конституционных прав личности при проведе­нии обысков и выемок (неприкосновенность жилища), наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, ее осмотре и изъятии, прослушивании телефонных переговоров (вторжение в частную жизнь граждан), принудительном осмотре тела человека в связи с освидетельствованием и экспертизой, личным обыском и получением образцов для сравнительного исследования (непри­косновенность личности).

Речь идет о соотношении личных интересов гражданина, участ­вующего в уголовном процессе в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого и т. д., и интересов всего общества, нуждающегося в изобличении и наказании виновных и недопущении осуждения невиновных (публичность). Отказ кого-либо из указанных лиц вы­полнить свой долг перед обществом, государством, выражающийся в уклонении от участия в процессуальных действиях или сообще­нии заведомо неверных сведений, создает помехи в деятельности органов охраны правопорядка и в отдельных случаях служит при­чиной неправильного разрешения уголовных дел. Такие действия граждан рассматриваются как противоправные и влекут примене­ние процессуальных, а в ряде случаев и уголовно-правовых санкций (преобладание публичного начала). Справедливо сказано: “Пытать­ся создавать законы, не влекущие никакого стеснения, - это было бы безумием; но устранить всякие подавляющие и излишние стес­нения - это цель, к которой стремится разум”1.

Недооценка прав человека, превращение его в средство достиже­ния общесоциальных целей наиболее рельефно обнаруживаются в сфере борьбы с преступностью. В. В. Лунеев пишет: “Некорректен вопрос: что важнее - контроль над преступностью или судебная за­щита прав личности?” Если предпочтительно второе, то “получа­ется, что система уголовной юстиции существует для защиты прав подозреваемых, обвиняемых и подсудимых”. И далее: ”Борьба с пре­ступностью является целью системы, а соблюдение прав - одним из очень важных, но средств ее достижения”.

На мой взгляд, автор неправ. Соблюдение прав человека не мо­жет быть средством, повышающим эффективность борьбы с пре­ступностью. Наоборот, оно затрудняет эту борьбу. Поэтому прихо­дится искать баланс между двумя ценностями - правами человека и степенью контроля над преступностью, т. е. находить оптималь­ное соотношение между публичностью и диспозитивностью. Нару­шение этого баланса в ущерб правам человека порождает полицей­ские тенденции в деятельности соответствующих государственных органов.

Система уголовной юстиции нацелена не только на усиление контроля над преступностью, но и на обеспечение прав человека. Во-первых, раскрывая преступления, система защищает права по­терпевших, настоящих и будущих. Во-вторых, не менее важной це­лью системы является правовая защита от излишнего принужде­ния и необоснованного осуждения лиц, привлекаемых к участию в уголовном судопроизводстве. В-третьих, интересы личности мо­гут оказаться дороже раскрытия преступления (дела частного обви­нения, запрет “поворота к худшему” и др.). В 60-х годах XX в.

Хэрберт Пеккер пришел к выводу, что в мире существуют две модели борьбы с преступностью - Due Process Model (приоритет - защита прав личности) и Crime Control Model (приоритет - контроль над преступностью путем ограничения прав личности).

Перед законодателем стоит непростая задача - минимизировать процессуальное (публичное) принуждение с тем, чтобы защитить, насколько это возможно, права и свободы человека (диспозитив­ность). Минимум принуждения, минимум правоограничений при попытках раскрыть преступления - вот трудный вопрос, решаемый законодателем. Тоталитарные системы предпочитают истину, до­бываемую ценой ограничения прав граждан, а в демократических странах на первое место ставят права граждан, которыми нельзя чрезмерно жертвовать даже во имя достижения истины. При этом расследование преступлений становится более трудным занятием, требующим уважения прав граждан. Даже в одной отдельно взятой стране соотношение между двумя ценностями - истина или права человека, т. е. публичностью, или диспозитивностью, - меняется вслед за изменениями социально-политической обстановки. В по­следнее время в России наметилась тенденция ограничения прав личности при поисках истины по уголовным делам. В этом отноше­нии характерно понимание некоторыми юристами правового госу­дарства как власти, для которой человек, его права якобы не явля­ются главной ценностью. “Когда правовое государство, - пишет А. Д. Бойков, - односторонне и назойливо подается только с позиции обеспечения и защиты прав человека, возникает резонный вопрос: разве нет более высоких ценностей, нежели индивидуалистические интересы отдельной личности?”. Автор явно не в ладах с россий­ской Конституцией, которая установила: “Человек, его права и сво­боды являются высшей ценностью” (ст. 2). От рассуждений А. Д. Бойкова пахнуло до боли знакомой идеологической установ­кой, согласно которой общественный интерес всегда выше, а чело­век - лишь средство достижения этого интереса. Разумеется, обще­ственный интерес существует, но он - не что иное, как сознательное самоограничение отдельных личностей, договорившихся ради об­щего блага о возможности ограничения государством части инди­видуальных прав и свобод. Государственное принуждение, рассмат­риваемое с этих позиций, есть средство защиты интересов челове­ка, права которого нарушены.

В 60-х годах усилиями Верховного Суда США под председатель­ством Уоррена была выдвинута доктрина большей ценности прав человека. Прецеденты Миранды (1966 г.) и Эскобедо (1964 г.) поста­вили в жесткие правовые рамки деятельность полиции по раскры­тию преступлений: признания обвиняемых были объявлены недо­пустимыми доказательствами в случаях, когда полиция нарушала права человека (допрос без защитника, неразъяснение задержан­ному прав, нарушение процедуры задержания и допроса и т. д.). В дальнейшем “суд Бергера” и “суд Ренквиста” несколько дезавуиро­вали знаменитые прецеденты, но это существенно не повлияло на уровень преступности в США.

Соотношение общественных и личных интересов, отношение го­сударства к личности выражаются в категориях публичности и дис­позитивности. Публичность - правовой принцип, в соответствии с которым должностные лица и органы государства обязаны дейст­вовать от его имени и в его интересах. В случаях коллизии интере­сов государства и личности отдается предпочтение первым. Дис­позитивность как принцип права, наоборот, предоставляет граж­данам возможность по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом. Но для опреде­ления диспозитивности в узком смысле необходимо дополнить при­веденную формулировку указанием на то, что это понятие означает следующее: субъект, свободно распоряжаясь своим правом, влияет на возбуждение, движение дела, прекращение судопроизводства, выбор подсудности, сокращение по воле субъекта предоставленных ему гарантий, выбор форм производства, определение размера ис­ковых требований и т. д. Без такой конкретизации диспозитивность понималась бы как свободное распоряжение любым субъективным правом (на заявление ходатайств, отводов, представление доказа­тельств, ознакомление с делом и т. д.), т. е. сливалась бы с более ши­роким понятием реализации права1. Диспозитивностью охватыва­ются такие действия органов государства и должностных лиц, кото­рые согласно закону невозможны без волеизъявления частного лица. Понимаемая в узком смысле, диспозитивность могла бы рас­пространяться не только на граждан, но и на прокурора в суде, когда от его усмотрения зависит движение судебного дела (например, отказ прокурора от обвинения, влекущий, как известно, прекраще­ние уголовного дела). Но дискреционные полномочия прокурора все-таки нежелательно отождествлять с диспозитивностью, кото­рая связана с реализаций субъективного права частных лиц.

Под диспозитивностью следует также понимать отдание пред­почтения личным интересам обвиняемого или другого участника процесса в коллизионных ситуациях, когда законодатель решает, что личный интерес дороже публичного (недопущение физического насилия над потерпевшим и свидетелем при получении образцов для экспертного исследования, освидетельствовании, экспертизе ит. д.; запрет “поворота к худшему” для подсудимого, обжаловавше­го приговор; запрет отменять в порядке надзора оправдательный приговор после его вступления в законную силу; запрет изымать из полостей тела пули, осколки, другие предметы, могущие быть веще­ственными доказательствами по уголовному делу, без согласия па­циента и др.).

В классическом (Древняя Греция, Древний Рим) и раннем обви­нительном процессе уголовное преследование зависело от воле­изъявления потерпевшего, который сам собирал доказательства и представлял их суду (диспозитивность). В дальнейшем частно­исковое производство было заменено розыском, который вело госу­дарство. Сильные публичные начала характерны для инквизиции и полицейского государства. Преобладание диспозитивности свой­ственно зрелому гражданскому обществу и демократическому госу­дарству.

В одних отраслях права ведущим принципом является публич­ность, в других- диспозитивность. Все уголовное право пронизано принципом публичности (государство в интересах общества опре­деляет, какое поведение преступно и уголовно наказуемо). Преобла­дание публичности характерно и для уголовного процесса (деятель­ности государства по раскрытию преступлений, установлению ви­новных или реабилитации невиновных). То же относится к матери­альному и процессуальному административному праву. Принцип диспозитивности проявляет себя достаточно полно в гражданском и гражданско-процессуальном праве. Человек может воспользо­ваться или не воспользоваться возникшим у него субъективным правом по своему усмотрению, а именно обратиться в суд или в дру­гой компетентный государственный орган за защитой нарушенно­го права либо воздержаться от такого обращения. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон, по нашему мнению, должны быть обязательны для суда и влечь прекращение производ­ства по гражданскому делу.

В сфере уголовного процесса элементы диспозитивности усмат­риваются в том, что уголовные дела частного обвинения (ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130 УК РФ) возбуждаются только по жалобе по­терпевшего и подлежат прекращению в случае примирения потер­певшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату.

Уголовные дела частно-публичного обвинения (ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1 ст. 138, ч. 1 ст. 139, ст. 145, ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Во всех этих случаях частный интерес потерпевшего признается более значимым, чем раскрытие преступления и нака­зание виновного. В УПК РФ 2001 г. перечень для частно-пуб­личного обвинения расширен. Желательно еще более усилить нача­ло диспозитивности, переведя дела частно-публичного обвинения в категорию дел частного обвинения. Примирение потерпевшего с обвиняемым по таким делам должно было бы влечь их прекраще­ние. Например, потерпевшая от изнасилования примирилась с на­сильником, и они урегулировали свои отношения, вступив в брак. В такой ситуации бессмысленно дальнейшее производство по делу, но потерпевшая должна возместить убытки, понесенные государст­вом в связи с расследованием и судебным разбирательством этого уголовного дела.

Закон существенно ограничивает диспозитивное начало уголов­ного процесса, допуская возбуждение уголовного дела частного и частно-публичного обвинения по усмотрению не только прокуро­ра, но и следователя, дознавателя, если они считают, что потерпев­ший не в состоянии защищать свои права и законные интересы в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам (ч. 4 ст. 20 УПК РФ). В этих случаях дело но­сит публично-правовой характер. Представляется, что публичное начало здесь необоснованно расширено. Желательно, чтобы от про­курора следователь (дознаватель) получал согласие на возбуждение уголовного дела частного или частно-публичного обвинения. Иначе защита прав потерпевшего указанными лицами перерастает в свою противоположность-игнорирование законных интересов психиче­ски здорового, дееспособного потерпевшего, хотя бы и находящего­ся в беспомощном состоянии (соматическое заболевание, старость ит.п.). Указание в законе “иных причин”, побуждающих прокурора, следователя, дознавателя возбудить уголовное дело, делает их ком­петенцию безбрежно неопределенной. Желательно предоставить право возбуждения такого рода дел только прокурору.

Наметилась тенденция к расширению начала диспозитивности в российском уголовном процессе. Федеральным законом “О внесе­нии изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР и Исправительно-трудовой кодекс РСФСР в связи с приня­тием нового Уголовного кодекса Российской Федерации” от 15 де­кабря 1996 г. была введена в сущности новая категория уголовных дел, которые можно назвать делами публично-частного обвинения (ст. 9 УПК РСФСР), прекращаемыми в случае примирения обвиняе­мого с потерпевшим. УПК РФ 2001 г. расширил число таких дел, отнеся к ним дела о преступлениях не только небольшой, как было в УПК РСФСР, но и средней тяжести с наказанием до 5 лет лишения свободы (ч. 3 ст. 15 УК РФ, ст. 25 УПК РФ). Надо полагать, перечень таких дел будет расширяться. Это дела публичного обвинения, но они могут быть прекращены при наличии следующих условий: со­гласие прокурора (на стадии предварительного расследования) с прекращением дела; совершение преступления впервые; прими­рение обвиняемого с потерпевшим; заглаживание вреда, причинен­ного потерпевшему. Однако начало публичности усматривается в том, что судья, прокурор, следователь, дознаватель вправе, а не обязаны прекратить такое дело, с чем трудно согласиться.

Начало диспозитивности коснулось и руководителей коммерче­ских и иных организаций, без согласия которых не допускается уго­ловное преследование сотрудников этих организаций, совершив­ших преступления, предусматривавшиеся гл. 23 УК РФ (“Преступле­ния против интересов службы в коммерческих и иных организаци­ях” - ст. 201-204), если преступление не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества и госу­дарства (ст. 23 УПК РФ). Речь идет о злоупотреблениях полномочия­ми, допускаемых работниками коммерческих и иных негосударст­венных организаций, частными нотариусами и аудиторами, превы­шении полномочий служащими охранных или детективных служб и коммерческом подкупе. Государство как бы отдает на откуп ком­мерческим и иным негосударственным организациям решение во­проса об уголовном преследовании своих сотрудников за преступле­ния, причинившие вред только данной организации и никому бо­лее. Заявление руководителя или лица, действующего с его согла­сия, должно содержать просьбу не о привлечении лица к уголовной ответственности (так было по УПК РСФСР), а о возбуждении против него уголовного дела. Инициатива возбуждения уголовного дела мо­жет исходить от прокурора, следователя, дознавателя, но в этом слу­чае требуется согласие руководителя коммерческой организации.

Проявлением диспозитивности служит прекращение уголовного дела ввиду деятельного раскаяния обвиняемого (ст. 28 УПК РФ). Но здесь присутствует и публичное начало, так как по ч. 2 ст. 28 УПК РФ дело может быть прекращено при совершении тяжкого преступ­ления лицом, специально внедренным в преступную среду в целях доносительства. Диспозитивность усматривается в том, что при прекращении дела по любому из нереабилитирующих оснований обвиняемый вправе потребовать судебного разбирательства.

Диспозитивность в уголовном процессе проявляется и в том, что при рассмотрении судом гражданского иска должны применяться некоторые правила гражданского процесса, если иное не преду­смотрено УПК РФ. В рамках уголовно-процессуальной процедуры возможны: отказ от иска и признание иска, которые должны влечь прекращение производства по иску при рассмотрении судом уго­ловного дела; перенос рассмотрения иска в суд, действующий в по­рядке гражданского судопроизводства; мировое соглашение сто­рон. В случаях, когда арест на имущество наложен в целях обеспече-

ния гражданского иска, обвиняемый вправе определить, какое именно имущество подлежит аресту в пределах суммы заявленного иска. В этом также находит воплощение принцип диспозитивности.

Идея диспозитивности лежит в основе и таких процессуальных гарантий обвиняемого, как выбор между рассмотрением дела су­дом, которому оно подсудно, и вышестоящим судом; выбор между рассмотрением уголовного дела судом присяжных и коллегией из трех профессиональных судей; выбор между проведением или непроведением судебного разбирательства в зависимости от приз­нания или отрицания вины подсудимым, когда применяется гл.

40 УПК РФ.

Начало диспозитивности можно было бы усилить, отнеся к делам частного обвинения некоторые из уголовных дел публичного обви­нения (например, о мелких кражах, заражении венерической болез­нью, автотранспортных происшествиях без тяжелых последствий и некоторые другие дела, где частный интерес дороже публичного].

Уголовно-процессуальное законодательство подвергается “чист­ке” на предмет устранения гипертрофированного публичного инте­реса. Так, в соответствии с УПК РФ суду больше не предоставляется право принимать решение о возмещении ущерба, причиненного преступлением, при отсутствии гражданского иска (ч. 4 ст. 29 УПК РСФСР).

Руководствуясь публичным интересом, судьи (особенно при рас­смотрении дела в отсутствие прокурора) в соответствии с принци­пом публичности задавали подсудимым изобличающие вопросы, допрашивали подсудимых, потерпевших, свидетелей до того, как они будут допрошены сторонами (ст. 280, 283, 287 УПК РСФСР). Этот явный “перекос” уголовного процесса в сторону публичности и игнорирование принципа состязательности устранен в новом УПК РФ. Исходя из принципа публичности, председатели выше­стоящих судов приносили в порядке надзора протесты на оправда­тельные приговоры, мягкость наказания и юридической квалифи­кации деяния (ст. 371 УПК РСФСР), что несовместимо с выполняе­мой ими функцией правосудия. УПК РФ этого не допускает.

Желательно также отменить предписание публично-правового характера, согласно которому защитник в принудительном порядке назначается лицу, обладающему физическими недостатками, или лицу, обвиняемому в совершении преступления, за которое может быть применена смертная казнь (ст. 52 УПК РФ). Эти лица способны к принятию самостоятельного решения о том, нужен ли им адвокат или они намерены осуществлять защиту самостоятельно.

В кассационных и надзорных судебных инстанциях рассматри­вались дела в ревизионном порядке за пределами требований, изло­женных в жалобах и протестах, а также в отношении лиц, которые жалоб не подавали и которых не касались надзорные протесты (ст. 332, 380 УПК РСФСР). Это правило отменено при рассмотрении дел в апелляционном и кассационном порядке, где проверяется су­дебное решение лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в от­ношении тех осужденных, которых касаются жалоба или представ­ление (ч. 2 ст. 360 УПК РФ).

Если приговор (иное судебное решение) затрагивает законные интересы того или иного участника процесса, то естественно, что он будет обжалован (опротестован). При отсутствии жалобы (протеста) презюмируется, что приговор ничьих законных интересов не нару­шил. Предполагается также, что жалобщик (автор представления) изложил все, что нарушает его права, или по каким-либо причинам не посчитал нужным это сделать. Рассмотрение дела за пределами доводов жалобы или представления (в ревизионном порядке) даже при соблюдении правила о недопустимости “поворота к худшему” рассчитано на людей безграмотных или безвольных, не желающих даже обратить внимание на то, что им кажется незаконным. Этот институт проникнут духом неуважения к личности и основан на по­пулистском обещании “все поправить” по инициативе суда. Отмена “ревизионного начала”, основанного на преувеличенном значении принципа публичности, стимулирует обжалование приговоров и повысит ответственность адвокатуры за качество кассационных и надзорных жалоб. И, конечно, такая мера позволит сэкономить ресурсы, выделяемые судебной системе, и ускорить производство в вышестоящих судах.

Однако “ревизионное начало” по-прежнему остается в надзор­ном производстве: суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по делу в полном объеме и в отношении всех осужденных (ч. 1 ст. 410 УПК РФ). Вероятно, это объясняется тем, что положение осужденного никоим образом не может быть ухудшено при расмотрении дела в порядке надзора.

руководствуясь принципом публичности, закон допускал возбу­ждение уголовного дела судом и даже применение мер пресечения (включая арест) в отношении новых лиц, которым обвинение не предъявлено (ст. 256 УПК РСФСР). Это явно обвинительная функ­ция, которую нельзя соединять с функцией разрешения уголовного дела, выполняемой судом. Поэтому Конституционный Суд РФ при­знал ст. 156 УПК РСФСР противоречащей Конституции РФ (поста­новление Конституционного Суда РФ от 14 января 2000 г. по жалобе И. П. Смирновой), и это учтено в новом УПК РФ.

В учебниках по уголовному процессу в качестве одного из основ­ных принципов уголовного судопроизводства фигурирует публич­ность, а диспозитивность рассматривается лишь как некоторое ис­ключение из этого принципа. Советский взгляд на соотношение указанных принципов необходимо пересмотреть, поскольку тен­денцией развития является возрастание диспозитивности как

в уголовном процессе, как и во всех сферах взаимоотношений чело­века с властью, где ценность человеческой личности возрастает.

Идея диспозитивности выражена и в концепции восстанови­тельного правосудия. Восстановительное правосудие вместо кара­тельного - новая концепция, возникшая на Западе сравнительно недавно, могла бы быть адаптирована к российским условиям, и это значительно усилило бы начало диспозитивности в российском уго­ловном процессе.

В настоящее время в местах лишения свободы находятся более 1 млн заключенных. Они содержатся в жутких условиях, голодают, тяжело болеют, приобщаются к преступной среде, и после отбытия наказания одна треть из них снова совершает преступления (реци­див). Таким образом, карательное правосудие не в силах побороть преступность. Смысл восстановительного правосудия состоит в том, что потерпевший и обвиняемый при посредстве психолога, педаго­га или другого специалиста объясняют друг другу, что же произош­ло, какими мотивами руководствовался преступник, понимает ли он, какой вред причинил потерпевшему, готов ли он добровольно возместить этот вред. Потерпевший, выслушав обвиняемого, смяг­чается и готов многое ему простить. В этой ситуации уголовное дело прекращается, и обвиняемый не попадает за решетку. Такой способ разрешения социальных конфликтов апробирован и дал весьма по­ложительные результаты.

Федеральным законом РФ от 7 августа 2000 г. в УПК РСФСР были включены разд. XI, XII, устанавливавшие процедуру рассмотрения уголовных дел мировыми судами и апелляционный порядок обжа­лования вынесенных ими приговоров. В дальнейшем эти положе­ния были включены в УПК РФ 2001 г. Это еще один шаг в сторону расширения диспозитивного начала в российском уголовном про­цессе. Цель мировой юстиции, как видно из самого ее названия, - примирение потерпевшего с обвиняемым, влекущее прекращение уголовного дела, если обвиняемый признал свою вину и согласился возместить причиненный вред. Впервые установлено, что вступле­ние прокурора в уголовное дело (публичность) не лишает стороны права на примирение - ч. 4 ст. 318 УПК РФ (диспозитивность). Дис­позитивность в мировом суде состояла в том, что по ходатайству од­ной из сторон и при отсутствии возражений другой стороны судья был вправе провести сокращенное судебное следствие (ст. 475 УПК РСФСР). Но теперь верх берет принцип публичности, поскольку со­кращение судебного следствия УПК 2001 г. не предусматривает. Правда, обвиняемый вообще может оказаться от судебного разбира-

тельства, если он признает себя виновным (гл. 40 УПК РФ). Проявле­нием диспозитивности в суде присяжных служил отказ от судебного следствия (кроме допросов подсудимых) или его сокращение с согла­сия сторон, когда сделанные признания не оспариваются никем из участников процесса. Но в УПК РФ 2001 г. сокращение судебного следствия в суде присяжных не предусмотрено, и это можно рас­сматривать как ограничение диспозитивного начала в российском уголовном процессе.

Своеобразное переплетение публичности и диспозитивности видится во взаимоотношениях “обвиняемый - защитник - государ­ство”.

Обвиняемый вправе отказаться от защитника даже в случаях, когда согласно закону защита обязательна (ст. 52 УПК РФ) - это про­явление принципа диспозитивности. Но в случаях, когда обвиняе­мый - несовершеннолетний, страдает физическими или психиче­скими недостатками, затрудняющими защиту, не владеет языком судопроизводства, обвиняется в совершении преступления, за ко­торое может быть назначено лишение свободы на срок свыше 15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь, либо дело подсудно суду присяжных, либо ведется производство без су­дебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ), следователь (дознава­тель), прокурор или суд могут назначить защитника вопреки воле обвиняемого, т. е. принудительно (ч. 2 ст. 52 УПК РФ). Такое решение принимается в интересах обвиняемого, хотя и против его воли (пуб­личность).

Обвиняемый вправе пригласить в качестве защитника не только адвоката, близкого родственника, законного представителя, но и “другое лицо” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это диспозитивность (право вы­бора). Но суд контролирует выбор подсудимого и может не допус­тить участия в качестве защитника лица, не способного по своему образованию или иным данным эффективно осуществлять защиту в суде, а если он его допускает, то лишь “наряду с адвокатом” (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Это гарантия правосудия (публичность) и в то же время гарантия для подсудимого, значение которой он не осоз­нает (“латентная диспозитивность”). Вряд ли есть основания не распространять эту гарантию на предварительное расследова­ние. Ее смысл и значение одинаковы на всех стадиях уголовного процесса.

В публичных и личных интересах в законе указаны случаи обяза­тельного участия в уголовном деле представителя потерпевшего, если последний является несовершеннолетним или недееспособ­ным (ст. 45 УПК РФ). Причем отказ такого потерпевшего от предста­вителя не должен быть обязательным для следователя и суда.

Некоторые юристы считают, что адвокатура выполняет публич­но-правовые функции, поскольку она служит обществу и содействует

правильному разрешению уголовных дел. Эта позиция нуждается в уточнении. Адвокатура служит лицам, нуждающимся в оказании юридической помощи, и только защищая интересы таких лиц, она объективно, косвенно содействует правосудию. Адвокат - слуга” клиента, а не помощник суда.

Во взаимоотношениях адвоката с клиентом торжествует прин­цип диспозитивности: адвокат не вправе что-либо делать вопреки воле клиента, например признавать его виновным, когда он свою вину отрицает. Конфликт адвоката с клиентом допускается, если об­виняемый признает себя виновным, а адвокат считает, что он дол­жен быть оправдан. Но такая позиция в отношении взрослых вме­няемых обвиняемых не вполне оправдана, поскольку они вправе от­казаться от защитника, действующего вопреки их волеизъявлению.

С позиций публичности и диспозитивности нуждается в пере­смотре принудительное доставление (привод) подсудимого в суд. Подсудимый еще до начала судебного заседания может официально заявить, что давать показания он не будет (это его право) и что уча­ствовать в заседании суда он не хочет, в частности, потому, что со­держание в клетке, установленной в зале суда, унижает его достоин­ство. Принудительное доставление такого обвиняемого в суд в дан­ном случае правосудию ничего не дает, поэтому желательно от него отказаться. Это соответствовало бы принципу диспозитивности процесса.

В соответствии с ч. 3 ст. 274 УПК РФ подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия (диспозитивность), но председательствующий может не дать на это разрешение (пуб­личность), причем в законе не установлено, в каких случаях это воз­можно. Нужно заметить, что законодатель довольно часто прибега­ет к такому приему: предоставляет лицу право, но тут же допускает возможность отступления от него по усмотрению следователя или судьи. В этих ситуациях, в принципе нежелательных, создается лишь видимость диспозитивности, а на самом деле господствует публичность. Закон пестрит формулировками “как правило”, “в слу­чаях, не терпящих отлагательства”, “с разрешения суда” и т. п., ко­торые в силу своей неопределенности допускают произвол и ущем­ляют права участников процесса.

Диспозитивность усматривается и в том, что подача кассацион­ной или апелляционной жалобы приостанавливает исполнение приговора независимо от того, принесено ли прокурором представ­ление. Таким образом, позиция осужденного (оправданного) влияет на движение дела, иногда и прекращая его.

Диспозитивное начало свойственно правилу о недопустимости “поворота к худшему” для осужденного (оправданного), обжаловав-

шего приговор. В данном случае частный интерес (свобода безбояз­ненного обжалования приговора) дороже, чем достижение истины по уголовному делу. Но и в этом случае частное начало “перекрыва­ется” публичным, если наряду с жалобой защиты имеется кассаци­онное представление или кассационная жалоба потерпевшего, ко­торые могут повлечь возвращение дела в суд первой инстанции, где положение осужденного (оправданного) может быть ухудшено (пре­обладает публичный интерес).

Идея расширения начала диспозитивности в российском уголов­ном процессе должна иметь разумные пределы.

Высказано мнение, что в зрелом гражданском обществе “каждый гражданин должен иметь право на уголовный иск как средство вос­становления справедливости, ибо в свободной стране гражданин является гарантом права”1. Автор, видимо, знаком с историей Древ­ней Греции, где различали судебные жалобы граждан - “дике” (в за­щиту собстветственного интереса) и “графе” (в защиту публичного интереса). В Древнем Риме каждый гражданин имел право подать судебную жалобу в защиту публичного интереса, когда ему лично преступлением не был причинен вред. Эти порядки являлись атри­бутом наивной непосредственной демократии. Они были возмож­ны, например, в Древних Афинах, где население состояло всего из 40-50 тыс. свободных граждан и 400 тыс. рабов. В современных правовых государствах с развитым гражданским обществом пуб­личные иски граждан, не пострадавших лично от преступления, вряд ли будут допускаться, потому что их обилие сделает судебную систему неработоспособной. К тому же в Древней Греции и в Древ­нем Риме граждане - публичные истцы сами вели расследование, собирали доказательства и даже выступали в судах, тогда как те­перь и в ближайшем будущем расследование и уголовное преследо­вание по делам публичного обвинения будет прерогативой органов государства, действующих по жалобам граждан, пострадавших от преступлений.

Другая точка зрения состоит в том, что любой гражданин якобы может преследовать преступника, если ему лично преступлением причинен вред. Такой гражданин был бы вправе с разрешения суда провести неофициальное расследование, если органы государства по той или иной причине отказываются возбудить уголовное дело. По мнению Н. Е. Петровой, разделяющей эту точку зрения, при вве­дении неофициального расследования устраняется монополия го­сударства на уголовное преследование, облегчается доступ граждан к правосудию, создается механизм контроля и коррекции деятель­ности правоохранительных органов. Сфера действия публичности при этом якобы не сужается, а расширяется, так как жалобщики действуют не только в личных, но и в общественных интересах. Предлагается возродить институт общественных обвинителей и предоставить им, а также различным организациям и СМИ право неофициального уголовного преследования. “Неофициальный об­винитель должен иметь возможность осуществлять любые полно­мочия, составляющие содержание функции обвинения: возбуждать уголовное дело, собирать доказательства как при содействии госу­дарственных органов, так и самостоятельно” и т. д.

Эта оригинальная точка зрения заслуживает внимания. Но со­гласиться с ней в полной мере невозможно. Верно, что каждый гра­жданин, пострадавший от преступления, должен иметь право на уголовное преследование преступника. Но каким образом? Если прокурор и следователь отказали в возбуждении уголовного дела, а суд разрешил неофициальное уголовное преследование, то суд выполняет несвойственную ему функцию обвинения. Далее: не­официальный обвинитель не располагает ни полномочиями, ни реальными возможностями для проведения полноценного рассле­дования. Он не вправе проводить допросы, обыски, экспертизы, другие процессуальные действия и, следовательно, не сможет со­брать доказательства, изобличающие лицо в совершении преступ­ления. Напрасны надежды на то, что ему окажут содействие органы расследования и прокурор. Если они не нашли оснований для воз­буждения уголовного дела, то надеяться на их помощь не прихо­дится.

Введение неофициального уголовного преследования позволит прокуратуре, МВД, ФСБ уклоняться от возбуждения и расследова­ния многих уголовных дел и приведет к росту преступности. Вряд ли верно, что неофициальное уголовное преследование усилит публич­ное начало в уголовном процессе. Ведь неофициальные обвините­ли преследуют прежде всего свои личные интересы. Возрожде­ние общественных обвинителей и других подобных институтов ни к чему хорошему не приведет. В свое время эти обвинители ском­прометировали себя как юридически безграмотные малоэффектив­ные участники процесса.

В последнее время дискутируется проблема субсидиарного уго­ловного иска. Высказаны две точки зрения. Одна - потерпевший на предварительном следствии и на протяжении всего судебного раз­бирательства поддерживает обвинение, сформулированное снача­ла следователем, а затем и прокурором, и такое обвинение является субсидиарным. Другая - субсидиарное обвинение возникает, когда при отказе прокурора от обвинения потерпевший продолжает изо­бличать подсудимого в совершении преступления, не выходя за

рамки обвинения, от которого отказался прокурор. “Субсидиар­ный обвинитель, - считает А. С. Александров, - это частное лицо, од­нако действует он в публичных интересах”.

Ближе к истине первая точка зрения. Потерпевший являет­ся субсидиарным обвинителем с момента допуска его к участию в деле. В суде прокурор и потерпевший - сообвинители, но первый поддерживает государственное обвинение, а второй присоединяет­ся к нему и не может выдвинуть собственное обвинение. При этом потерпевший преследует не публичный, как полагает А. С. Алексан­дров, а личный интерес. Потерпевший может отказаться от поддер­жания прокурорского обвинения и занять любую позицию по делу, но это никак не влияет на дальнейшее движение дела. Отказ проку­рора от обвинения или изменение обвинения в благоприятную для подсудимого сторону - акция дискреционного характера, влекущая немедленное прекращение дела или вынесение приговора в соот­ветствии с измененным обвинением. Однако прокурор руковод­ствуется при этом публичным интересом, стремясь не допустить осуждение невиновного, влекущее компрометацию правосудия.

Потерпевший может не согласиться с прокурором и поддержи­вать обвинение, по которому обвиняемый был предан суду. Это так­же проявление диспозитивности, но с обратным знаком. Субсиди­арное обвинение, которое поддерживает потерпевший, является вспомогательным, дополнительным. Значит, если нет основного (государственного) обвинения, то не может быть и субсидиарного обвинения. Назвать потерпевшего частным обвинителем тоже нельзя, так как этим термином обозначается потерпевший по делам только частного обвинения. Из этой ситуации есть два выхода: рас­ширить значение термина “частный обвинитель” или не принимать во внимание обвинительную позицию потерпевшего при отказе прокурора, полном или частичном, от обвинения. Второй выход не так уж радикален, как это кажется на первый взгляд. Прокурор от­казывается от обвинения в крайне редких случаях, когда он как юрист видит, что обвинение не подтверждено исследованными в суде доказательствами или в действиях подсудимого нет состава преступления. Потерпевший-человек, как правило, неосведомлен­ный в праве. После отказа прокурора от обвинения он продолжает уголовное преследование исключительно из жажды мести, которая, как известно, никогда не приводит к истине.

Несколько*слов о гражданском судопроизводстве, которое, в от­личие от уголовного, характерно преобладанием принципа диспо­зитивности и гораздо менее выраженным началом публичности. Гражданское судопроизводство - это спор равноправных сторон, са­мостоятельно собирающих и представляющих суду доказательства. Но публичное начало видится уже в том, что спор ведется перед го­сударственным органом - судом, от решения которого зависит его

исход. Элементом публичности является право суда оказывать со­действие сторонам, если они не в состоянии истребовать необходи­мые доказательства (см.: § 1-3 гл. VI настоящей книги).

Гражданское судопроизводство начинается, как правило, по инициативе истца (заявителя), и его движение и прекращение зави­сит от усмотрения сторон (диспозитивность). На любой стадии про­цесса истец вправе отказаться от иска, не мотивируя отказ, и тогда производство по делу подлежит прекращению. Истец может изме­нить предмет и основание иска.

В соответствии с принципом диспозитивности дело подлежит прекращению в случае признания иска ответчиком или заключе­ния сторонами мирового соглашения. Но проявлением принципа публичности является право суда не принять отказ от иска, призна­ние иска и не утвердить мировое соглашение, если, по мнению суда, такие действия нарушают закон либо права и интересы других лиц.

Диспозитивность гражданского процесса состоит в том, что сто­роны обязаны доказывать свои утверждения под угрозой того, что в случае недоказанности они не будут приняты судом.

Диспозитивное построение гражданского процесса серьезно ис­кажается вследствие активной деятельности прокурора в защиту интересов не только государства, но и частных лиц, притом даже без их согласия.

ГПК РФ (гл. 24) предоставил государственным органам, органам местного самоуправления, организациям и гражданам, защищаю­щим права и законные интересы других лиц, право обращения в суд “в защиту неопределенного круга лиц”. Если следовать букве зако­на, то любой гражданин вправе защищать в суде интересы своих со­граждан, которых он совершенно не знает и от которых не прини­мал поручения на представительство их интересов в суде. Пуб­лично-правовую функцию защиты “неопределенного круга лиц” мо­жет осуществлять прокурор, опротестовывая нормативный акт, нарушающий права и интересы не отдельного человека, а большой группы людей, имена которых можно и не знать. Отдельный же гра­жданин или какая-либо организация могут защищать в суде инте­ресы конкретного лица или группы конкретных лиц, а не общества в целом.

Соотношение общественных и личных интересов, отношение государства к личности выражаются в категориях публичности и диспозитивности. Публичность - правовой принцип, в соответствии с которым должностные лица и органы государства обязаны действовать от его имени и в его интересах. В случаях коллизии интересов государства и личности отдается предпочтение первым. Диспозитивность как принцип права, наоборот, предоставляет гражданам возможность по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом, не прибегая к содействию государства. В условиях диспозитивности личный интерес гражданина оказывается более ценным, чем конкурирующий государственный интерес. Сильные публичные начала характерны для инквизиции и полицейского государства. Преобладание диспозитивности свойственно зрелому гражданскому обществу и демократическому государству. В одних отраслях права ведущим принципом является публичность, в других - диспозитивность. Все уголовное право пронизано принципом публичности (государство в интересах общества определяет, какое поведение преступно и уголовно наказуемо). Преобладание публичности характерно и для уголовного процесса (деятельности государства по раскрытию преступлений, установлению виновных или реабилитации невиновных). То же относится к материальному и процессуальному административному праву. Принцип диспозитивности проявляет себя достаточно полно в гражданском и гражданско - процессуальном праве. Человек может воспользоваться или не воспользоваться возникшим у него субъективным правом по своему усмотрению. Он может обратиться в суд или в другой компетентный государственный орган за защитой нарушенного права либо воздержаться от такого обращения. Отказ от иска, признание иска, мировое соглашение сторон, по общему правилу, обязательны для суда и влекут прекращение производства по гражданскому делу.

В сфере уголовного процесса элементы диспозитивности усматриваются в том, что уголовные дела частного обвинения (ст. ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129, ст. 130 УК РФ) возбуждаются только по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату. Уголовные дела частно - публичного обвинения (ч. 1 ст. 131, ч. 1 ст. 146, ч. 1 ст. 147 УК РФ) возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Во всех этих случаях частный интерес потерпевшего признается более значимым, чем раскрытие преступления и наказание виновного.

Однако закон существенно ограничивает диспозитивное начало уголовного процесса, допуская возбуждение уголовного дела частного и частно - публичного обвинения по усмотрению прокурора, если он считает, что дело имеет особое общественное значение или потерпевший не в состоянии защищать свои права и законные интересы в силу беспомощного состояния, зависимости от обвиняемого или по иным причинам. В этих случаях дело носит публично - правовой характер.

21. Возвращение судом уголовного дела прокурору: проблемы теории и практики.

1. суд по результатам предварительного слушания уголовного дела вправе по инициативе сторон или по собственной инициативе при наличии оснований, перечисленных в части первой комментируемой статьи, возвратить данное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, что означает его возвращение для производства дополнительного расследования, т.е. производства необходимых следственных действий, связанных с такой работой. На это указывает содержание части третьей комментируемой статьи. Понятием "возвращение для производства дополнительного расследования" УПК пользуется и в части шестой статьи 162, устанавливающей, что дополнительное расследование должно быть завершено в месячный срок со дня поступления возвращенного уголовного дела следователю. Вместе с тем неполнота предварительного расследования в числе оснований возвращения уголовного дела для производства дополнительного расследования (в отличие от УПК РСФСР) не значится. Такая неполнота по возможности должна быть устранена в ходе судебного следствия, а при отсутствии такой возможности суд обязан принять соответствующее итоговое решение по уголовному делу, включая оправдательный приговор.

2. По основанию, предусмотренному пунктом 1 части первой комментируемой статьи, уголовное дело подлежит возвращению прокурору, в частности, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого; обвинительное заключение или обвинительный акт не подписаны следователем (дознавателем), обвинительное заключение не согласовано с руководителем следственного органа либо не утверждено прокурором, обвинительный акт не утвержден начальником органа дознания или прокурором; в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем (пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. N 28).

3. Отсутствие в материалах уголовного дела расписки в том, что копия обвинительного заключения обвиняемому вручена (см. часть вторую статьи 222 УПК), не может служить основанием основания уголовного дела прокурору, если по утверждению обвиняемого она фактически ему вручена (пункт 15 названного Постановления)

22. Процессуальный порядок избрания меры пресечения – заключение под стражу.

Заключение под стражу как мера пресечения - в российском уголовно-процессуальном законодательстве - мера процессуального пресечения по уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, заключающаяся в его временной изоляции до рассмотрения материалов уголовного дела в суде и вынесения приговора.

Заключение под стражу как мера пресечения избирается судом по ходатайству следователя, дознавателя (с согласия прокурора).

Лицо, в отношении которого избрана мера пресечения в виде содержания под стражей имеет статус следственно-арестованного и содержится в следственном изоляторе (СИЗО).

Заключение под стражу часто именуется арестом, что не соответствует действующему российскому законодательству, в котором арест является одним из видов уголовного наказания, а не мерой пресечения. То есть арестованный уже осуждён, а заключенный под стражу только ожидает решения суда по своему делу. Тем не менее, в не юридической среде термин арест используется для обозначения данной меры пресечения гораздо чаще, чем заключение под стражу.

Основания избрания меры пресечения в виде заключения под стражу:

Лицо может скрыться от органов предварительного расследования и/или суда;

Лицо может препятствовать производству по уголовному делу в виде давления на свидетелей и потерпевших, уничтожения или фальсификации доказательств, иных действий;

Лицо может продолжить заниматься преступной деятельностью;

Для обеспечения исполнения приговора с момента провозглашения приговора до его вступления в законную силу.

Основными целями заключения под стражу являются изоляция лица, представляющего общественную опасность, подозреваемого, или обвиняемого в совершении преступления (как правило тяжкого), воспрепятствование таким его действиям, которые могут помешать следствию, а также лишение его возможности скрыться до рассмотрения материалов уголовного дела в суде. Судебная практика предусматривает заключение под стражу исключительно по тем уголовным делам, по которым Закон предусматривает наказание в виде лишения свободы.

Сроки заключения под стражу

Первоначально избирается как мера пресечения при расследовании преступлений и не может превышать 2 месяца. Срок содержания под стражей свыше 12 месяцев может быть продлен лишь в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений, судьей суда (военного суда) соответствующего уровня по ходатайству следователя, внесенному с согласия в соответствии с подследственностью Председателя Следственного комитета Российской Федерации либо руководителя следственного органа соответствующего федерального органа исполнительной власти до 18 месяцев. Дальнейшее продление срока не допускается. Обвиняемый, содержащийся под стражей, подлежит немедленному освобождению. Однако УПК РФ предусматривает, что по истечении предельного срока содержания под стражей в случаях, исчисляемого в 18 месяцев, и при необходимости производства предварительного расследования суд вправе продлить срок содержания лица под стражей, но не более чем на 6 месяцев.

Соотношение общественных и личных интересов, отношение государства к личности выражаются в категориях публичности и диспозитивности.

Публичность – правовой принцип, в соответствии с которым должностные лица и органы государства обязаны действовать от ᴇᴦο имени и в ᴇᴦο интересах. В случаях коллизии интересов государства и личности отдается предпочтение первым.

Диспозитивность как принцип права, наоборот, предоставляет гражданам возможность по собственному усмотрению распоряжаться своим материальным или процессуальным правом, не прибегая к содействию государства. В условиях диспозитивности личный интерес гражданина оказывается более ценным, чем конкурирующий государственный интерес. Сильные публичные начала характерны для инквизиции и полицейского государства. Преобладание диспозитивности свойственно зрелому гражданскому обществу и демократическому государству. В одних отраслях права ведущим принципом является публичность , в других – диспозитивность .

Все уголовное право пронизано принципом публичности (государство в интересах общества определяет, какое поведение преступно и уголовно наказуемо). Преобладание публичности характерно и для уголовного процесса (деятельности государства по раскрытию преступлений, установлению виновных или реабилитации невиновных).

В сфере уголовного процесса элементы диспозитивности усматриваются в том, что уголовные дела частного обвинения возбуждаются только по жалобе потерпевшего и подлежат прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым до удаления суда в совещательную комнату. Уголовные дела частно–публичного обвинения возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Во всех этих случаях частный интерес потерпевшего признается более значимым, чем раскрытие преступления и наказание виновного.

Идея диспозитивности лежит в базе и таких процессуальных гарантий обвиняемого, как выбор между рассмотрением дела судом, которому оно подсудно, и вышестоящим судом; выбор между рассмотрением уголовного дела судом присяжных и коллегий из трех профессиональных судей; выбор между полным и сокращенным проведением судебного следствия в суде присяжных исходя из признания или отрицания вины подсудимым.

Понятие участников уголовного судопроизводства, основания их классификации .

В любых общественных отношениях присутствуют субъекты (участники). Термины ʼʼучастникиʼʼ и ʼʼсубъектыʼʼ уголовного процесса используются в качестве тождественных, равнозначных.

:
Материалы международной научно-практической конференции 16-17 октября 2003г. Часть III.- Уфа: РИО БашГУ, 2004.

Фарахова Д.Т. - студентка Института права БашГУ г. Уфа

ДИСПОЗИТИВНОСТЬ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Диспозитивность в широком смысле по своей природе тождественна субъективным процессуальным правам и понимается как свобода распоряжения любыми процессуальными правами. В узком смысле, это правовое явление понимается как возможность распоряжения не всеми процессуальными правами, а только теми из них, которые могут воздействовать на ход процесса - его возникновение, движение, окончание. Субъектами диспозитивности могут быть только частные лица, заинтересованные в исходе дела. Дискреционные полномочия должностных лиц не охватываются содержанием понятия диспозитивности.

Расширение действия диспозитивного начала в уголовном судопроизводстве означает усиление внимания законодателя к правам, свободам и интересам гражданина, стремлениями сочетать в уголовно-процессуальной деятельности интересы личности, общества и государства при определенной роли публично-правового начала уголовного судопроизводства. Поэтому расширение диспозитивности, на наш взгляд, следует отнести к числу позитивных идей, обсуждаемых в ходе реформ уголовного судопроизводства.

Целесообразность таких законодательных решений обусловлена причинами, выходящими за пределы условий переходного периода. Рост преступности не может сопровождаться синхронным и адекватным ростом кадровых и материальных возможностей органов уголовной юстиции. Растет нагрузка, которая выходит за пределы возможностей следственного аппарата и судов. Такова общая закономерность, характерная для современных государств. Государства Совета Европы, чтобы уравновесить служебную нагрузку и возможности юстиции, ищут выход в поисках альтернативных правосудию форм разрешения конфликтов, - в частности, создают при муниципалитетах примирительные комиссии по делам о малозначительных преступлениях. Дело как бы изымается из сферы уголовной юстиции. Снижается нагрузка судов, количество судимых, уменьшается конфликтность в обществе и, как утверждают зарубежные источники, - обеспечивается воспитательное воздействие на обвиняемого.

Поиск альтернативных уголовному преследованию процедур ведется и у нас.1 Примирительная форма процессуального производства в отечественной практике использовалась по делам частного обвинения. Федеральным законом от 21 декабря 1996 г. она существенно расширена и ныне может применяться судом, прокурором, а также следователем и органом дознания с согласия прокурора по заявлению потерпевшего в отношении лица, впервые совершившего преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст.25 УПК РФ). При работе над проектом УПК РФ проблема диспозитивности широко обсуждалась и поиск шел не только по пути использования примирительных производств путем освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим, но и путем наделения потерпевшей стороны - коммерческой организации - если вред причинен только ее интересам - решать вопрос о целесообразности привлечения обвиняемого к уголовной ответственности (прим. 2, ст.201 УК РФ). Этот вопрос нашел положительное решение и в УПК РФ (ст. 23).2

Судопроизводство США, а также ряда других стран, как известно, широко использует форму компромисса, именуемую сделками о признании: обвиняемый склоняется к признанию вины в меньшем преступлении, чтобы избежать ответственности за более тяжкое. Главный довод в пользу подобной практики - ускорение и удешевление судопроизводства. В противном случае, в Америке (где регистрируется 14 млн. преступлений в год) пришлось бы во много раз увеличивать число судей, адвокатов, обвинителей. Наша доктрина законности не допускает подобных компромиссов в правосудии, хотя, и знает институт деятельного раскаяния (и как обстоятельство, смягчающее ответственность, и как условие освобождения от ответственности за сотрудничество с правоохранительными органами). Пока еще сделки о признании мы оцениваем с позиции законности и относим к явлениям недостойным. Но как знать, к чему приведет дальнейший рост преступности. Прагматизм и целесообразность - понятия родственные. И новый УПК РФ допустил особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

Жизнь поставила под сомнение многие привычные для отечественных процессуалистов постулаты. Если с ограничением коллегиальности, появлением единоличного правосудия и упрощением стадии предания суду нам еще предстоит смириться, то с идеей реформирования кассации путем отказа от ревизионного начала и ограничения принципа недопустимости поворота к худшему многие уже смирились. Действительно, целесообразно ли загружать кассационную коллегию проверкой приговора в целом, если он обжалуется (или опротестовывается) лишь в части; целесообразно ли возвращать из кассации дело на новое судебное рассмотрение, если при определенных условиях можно непосредственно проверить спорные доказательства и усилить ответственность осужденного по жалобе потерпевшего или протесту прокурора. Эти вопросы в литературе поднимались и ранее, они активно обсуждались при подготовке проектов УПК РФ и в принятом УПК нашли положительное решение.

Ряд важных положений в новом УПК РФ касается права прокурора отказаться от продолжения уголовного преследования. Тем самым законодатель учел высказывавшиеся многими авторами предложения о расширении элемента диспозитивности в уголовном процессе, в том числе в распоряжении государственным обвинением. В отличие от прежнего новый УПК предоставляет прокурору право прекратить уголовное преследование лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления не только небольшой, но и средней тяжести в случае, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред (ст. 25), а также в связи с деятельным раскаянием (ст. 28).3 Согласно ч. 1 ст. 141 УПК "по решению следователя при допросе обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего может быть применена звукозапись". Формулируя нормы права с такой диспозицией, законодатель предоставляет следователю (дознавателю) свободу выбора в том, какие следственные действия или их комплекс проводить, в какой последовательности, что, в конечном счете, зависит от характера конкретного уголовного дела. Вместе с тем, в ряде случаев предусматривается обязательное производство определенных следственных действий. Например, для установления причин смерти и характера телесных повреждений, для определения психического состояния обвиняемого следователь обязан назначить проведение экспертизы (ст. 79 УПК), в случае задержания подозреваемого в порядке, предусмотренном ст. 122 УПК, он обязательно должен быть безотлагательно допрошен (ст. 123 УПК).

Особое место в этом аспекте диспозитивности занимает проблема возможности усмотрения правоприменителя. По этому поводу в литературе существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует исторической перспективе развития уголовно политики и принципу законности.4 Несколько половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что "поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п."5 В этой связи следует согласиться с позицией тех ученых, которые подчеркивают, что "нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно".6

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения.7 Подобной позиции придерживается и В.А. Дубривный, по мнению которого, "обязательное выполнение закона не лишает следователя свободы в выборе действий и решений, однозначно в любом случае они должны согласовываться с целями расследования и не нарушать права и законные интересы участников предварительного следствия".8 Совершенно прав А.Э. Жалинский, считающий, что в действии права проявляется определенный разрыв между целями законодателя, его волей и их выражением в форме закона, в языковых средствах. По его мнению, признание и необходимость оценочных признаков уголовно-правовой нормы неизбежно приводят к возможности нескольких ее толкований; если бы можно было бы добиться единодушия в решениях правоприменителей, т.е. однозначной практики, то следовало бы формализовать оценочный критерий.9

Существуют и проблемы расширения диспозитивности в уголовном судопроизводстве. В частности, под ее предлогом из УПК убраны все нормы, дававшие суду возможность оказывать участникам процесса помощь в реализации их прав, в защите их законных интересов. Так, исключена норма старого УПК о том, что суд при постановлении приговора вправе по собственной инициативе разрешить вопрос о возмещении причиненного преступлением материального ущерба, если потерпевшим гражданский иск не предъявлен. Исключены нормы о праве суда по собственной инициативе принимать меры обеспечения гражданского иска и его рассмотрения в судебном заседании. Суд освобожден от обязанности принимать меры по поводу новых преступлений, выявленных в ходе судебного разбирательства, оставляя потерпевшего наедине со своими проблемами. Все это свидетельствует о том, что забота о защите интересов потерпевшего процессуальными средствами не распространялась авторами последней редакции проекта УПК далее поддержания всем известных и давно сформулированных в литературе положений. Игнорирован ими и принцип недопустимости отступления от ранее достигнутого уровня гарантий прав личности.

В качестве недостатка действующего законодательства в области диспозитивности, следует отметить и установленное в УПК процессуальное неравенство двух должностных лиц, ведущих уголовный процесс - следователя и дознавателя. Последний, формулируя обвинение в рамках расследования по уголовному делу не только обязан сам внутренне быть убежден в правильности квалификации преступления и объеме предъявляемого обвинения, но и убедить в этом начальника органа дознания. В противном случае он безоговорочно подчиняется указаниям последнего. Кроме того, в отличие от следователя на органы дознания не распространяются правила, установленные в ч.2 ст.127 УПК. При несогласии с указаниями прокурора орган дознания вправе обжаловать их вышестоящему прокурору, однако это обжалование не приостанавливает выполнение указаний прокурора (п.3 ч.2 ст.120 УПК). По мнению Т.Н. Москальковой, и с этим следует согласиться, такое процессуальное неравенство вряд ли можно признать обоснованным и справедливым. Поэтому в УПК РФ необходимо поднять правовой статус дознавателя и расширить его процессуальную самостоятельность.10

Литература и примечания

1. См., например: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. - СПб, 2002. 2.

Бойков А.Д. Третья власть в России. Книга вторая. Продолжение реформ. - М., 2002. 3.

См. об этом: Алексеев С.Н. Функции прокурора по новому УПК РФ //Государство и право. 2002. №5. С.99-102. 4.

Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. - М., 1978. С.73-74. 5.

Комиссарова К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе //Советское Государство и право. 1969. №4. С.50. 6.

Бохан В.Ф. Формирование убеждения суда. - Минск, 1973. С.94. 7.

Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства //Планирование мер борьбы с преступностью. - М., 1982. С.9-10. 8.

Манохин В.М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению //Советское государство и право. 1990. №1. С.29. 9.

Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. Введение в специальность. - М., 1997. С.158-160. 10.

См. об этом: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений //Актуальные проблемы уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. С.28-29; Дерягин И.Я. Право и управление. - М., 198