Лучшие законы появляются из обычаев - реферат. Соотношение закона и обычая

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Введение

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Заключение

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

4) нормы морали;

5) нормы права.

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Законы Ману,

«Салическая правда»,

«Русская правда».

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Обычаи играют существенную роль в регуляции различных сторон общественной жизни. Они тесно связаны с правом, моралью, культурой, политикой, религией, другими социальными нормами. Исторически право как система норм в значительной степени вырастало из обычаев, которые санкционировались публичной властью по мере практической необходимости. Уже в этом заключается их генетическое родство. Данный процесс в принципе является постоянным, он продолжается и сейчас, ибо право формируется не только «сверху», но и «снизу», из народных глубин, корней, традиций.

Право и государство подходят к тем или иным обычаям дифференцированно – старые, неугодные обычаи отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого. Это – наслоение ушедших времен.

В связи с развитием в России рыночных отношений и переходом от запретительных методов правового регулирования к дозволительным роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

1. Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве. // Правоведение. 2006. №1.

2. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права// Правоведение. 1989. №4.

3. Малова А.В. Правовой обычай и его виды. // Сибирский юридический вестник. 2007. №1.

4. Теория государства и права. Учебник. // Под ред. Пиголкина А.С. – М., 2006.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Учебник. – М.: Юристъ, 2004.

«Лучшие законы рождаются из обычаев».

Я согласна с мнением Ж.Жубера. Этим выражением он хотел сказать, что все законы произошли от древних обычаев. Со временем государство заменило родовую общину, что повлекло превращение обычаев в законы. Процесс формирования права, государства и законов занял не одно столетие. Общественные отношения регулировал обычай, так как в праве и в законе не было потребности. Труд был коллективен, собственность общей, поэтому не имело смысла заявлять права на чужую собственность.

С развитием человечества возникло усложнение общественной жизни, стало ясно, что обычаи не смогут регулировать все стороны общественных отношений, появилась потребность в законах. Понадобилась «третья сила», которая смогла бы рассудить конфликты и споры противоборствующих сторон. Это стало причиной возникновения государства.

Нельзя создавать законы против обычая, устоя. Есть определенный уклад жизни на протяжении существования человечества (обычаи), и законы должны только узаконить, а не перечеркнуть их. Но в то же время не все обычаи достойны узаконивания.

Приживаются не всегда добрые обычаи. В обществе с плохими нравами рождаются и живут такие же недобрые обычаи. Поэтому одним людям хочется "прививать" другим людям то, что первым кажется "добрым".

Следовательно, законы появляются из обычаев, а на обычаи имеют влияние нравы. Нравы- привычки, чувства, верования, общие для группы людей, имеющие моральную ценность образцы поведения, сложившиеся в ходе длительного исторического развития. В нравах сохраняются не только те образцы поведения, которые имеют непреходящее значение и являются неотъемлемой властью культурных традиций, но и те, которые препятствуют дальнейшему развитию культуры, ограничивают свободу морального выбора человека.. или социальные привычки образуют первичную форму права, основанную на традиции, или право обычая. Обычаи- укоренившееся, повторяющееся с давних пор в каком-либо обществе действие. Основной способ управления поведением в догосударственном обществе в условиях родовых отношений. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности общества. Если они получают признание государства и обеспечиваются его принудительной силой, то становятся правовыми. Социальные нормы - правила, регулирующие поведение людей, деятельность организаций в их взаимоотношениях. Закон - набор правил или норм поведения, который определяет отношения между людьми, организациями, государством/государствами. Связь между этими терминами очевидна, что доказывает правоту Жубера.

Примером является обычай изгонять провинившихся из племени перешёл в закон об изолировании преступников от общества. Также племена избирали себе вождя и совет старейшин, слушались их во всём - это перешло законы о выборах и власти.

Там же, с. 70. 50

В настоящее время для истории права, так же как в XIX в., важно разграничение понятий «обычай» и «обычное право» и определение сути самого обычного права. Сейчас, так же как и раньше, распространено тавтологическое понимание этих категорий (см.: Мартинсон-Гнидкин А. Государственное опровержение лжеучений об обычном праве и правовом отношении. М. 1906, с. 149, 153).

187 названного «предправом».152 Хотя на эти выводы в последние годы обращали внимание, впрочем - достаточно редко, юристы, историки, этнографы, значение данного явления по сей день в должной мере не оценено для характеристики догосударственного правового состояния. Понятие предправа появилось, конечно, не без влияния западных исследований, которые использовали его для оценки архаических правовых состояний. Однако В.В. Иванов и В.Н. Топоров внедрили его в отечественную литературу, дополнили и обеспечили установление научного открытия. В этом они значительно опередили этнографов, историков права и других исследователей архаического периода. Значение категорий для истории права в том, что расширяется сфера нормативности первобытного общества, преодолевается упрощенное деление на право и мораль, по-новому определяется структура начальной нормативности и ее соотношение с обычным правом.

Упрощенная схема в понимании обычного права из работ дореволюционных историков «дожила» до нашего времени. Ее суть заключается в том, что обычное право представляет собой совокупность догосударственного правового состояния, кроме него ничего нет. Причем, очень широко распространено мнение об идентичности обычая и обычного права. В.И. Сергеевич, например, утверждал, и эта позиция была свойственна всему его творческому пути, что в летописных известиях IX-X вв. обычай и закон были идентичными явлениями в силу их примитивного понимания. Это просто «свойственное древнему языку многословие».153 Отсюда и рождалось, и продолжает существовать сведение в единое целое всей догосу- дарственной нормативности.

Для серьезных аналитиков было ясно, что первобытная нормативность очень разнообразна. В первую очередь это относится к религиозной сфере.154 И.Н. Срезневский еще в середине XIX в. показал, что отдельную область архаической нормативности представляют ритуалы в религиозной сфере. Даже строительство языческих храмов у славян имело определенную систему, т.е. было регулировано правилами и нормами. Языческое богослужение также подчинялось определенным правилам. Эти области были тесно связаны с другой сферой нормативности - мифологией, также устанавливавшей нормативы поведения и общежития. Вся эта совокупность представляла собой определенную догосударственную систему.155 Можно констатировать, что градация в подходах к древней нормативности наметилась в отечественной филологической и исторической литературе еще в середине XIX в. Но в трудах историков права XIX в. доминировала тенденция сведения всего богатства норм только к обычному праву, а еще хуже - просто к обычаям. Немудрено, что на современном этапе пересмотра отношения к обычному праву, груз старых преде ґавлений дает о себе знать. В сборнике по истории обычного права последних лет известный автор по теории государства и права Г.В. Мальцев справедливо указал на необходимость понимания разницы между обычаем и обычным правом, но при этом сохранил представления о «слитности» этих понятий. Регулятивная роль отводится именно обычаю, а не обычному праву, обычай считается нормативным, следовательно разница между явлениями исчезает.156 Подобные подходы к вопросу ведут к последствиям, которые четко охарактеризовал другой участник издания - Р. Куадже. Он справедливо отметил преобладание упрощенного представления по схеме: обычай - это отдельная норма, обычное право - это совокупность норм.157 Между тем, как в зарубежной, так и в отечественной науке, пересмотр таких представлений связан с пролонгацией права в архаическую древность, в результате чего оно предстает в ней как сложная система, отнюдь не ограниченная совокупностью обычаев. При этом возникает понимание «системы древних нормативных уровней».158 В новых подходах изменяется вся совокупность отношений права, государства и культуры.159 Возникновение права теряет связь с государством и «приобретает» связь с культурой. Вместе с тем подмена обычаев обычным правом или их тавтологичность продолжают иметь место в литературе.160 В ряде случаев различия обычного права и законодательства рассматриваются по линии принуждения: «психического» в первом варианте и «физического» со стороны государства. Хотя в данном случае имеется в виду уже государственное время, а не состояние права в архаический период.

В связи с введением в науку понятия «множественной нормативности» в архаический период возник вопрос о градации и характеристике нормативных древних регуляторов. При достаточной спорности вопроса к ним относят в настоящее время обычаи, ритуалы, традиции, табу, мифы. У разных авторов сама классификация выглядит различно, а самое главное - нет пока единого основания для разграничения системы регуляции. В результате в такой системе понимания обычаи вновь выступают то как тип поведения, то как тип нормативного регулятора. В первом случае обычай считается «стереотипной формой поведения», имеющей практическое значение. Ритуал мыслится как «чисто знаковая форма поведения», «не имеющая непосредственного практического значения». Традиция понимается совсем не ясно.161 При такой проблемносте и дискуссионности понятий особое значение имеют позиции, которые связывают множественность

состояний «предправа» с характером его нормативности. Иными словами, все составляющие предправа являются носителями определенных регулятивных норм, усвоенных и обязательных в архаическом обществе. Ритуал «связывает» поведение индивидов или групп с признанными правилами, нарушение которых вызывает негативные реакции. Ритуал «требует» соблюдения обрядовых правил при рождении ребенка, совершении похорон и т.д. Он несет регулятивную функцию в конкретной жизни.162 Как показал Д.К. Зеленин на примере русской мифологии о «неправильно умерших», эти ритуально-мифологические требования содержат целую систему правил-нормативов о похоронах, поминально-бытовых действиях и обрядах, нарушать которые было нельзя из-за мести со стороны такого рода

Хотя в настоящее время полинормативность догосударственного общества признается практически всеми, оценки в отношении связи с моралью и особенно обычным правом авторы дают различные. А.И. Першиц полагает развитие норм права и морали на древнем этапе как относительно целостный процесс.163 Здесь главный вопрос какой характер носит начальная полинормативность архаического общества, как мораль «сопоставляется» с правом. Однако зачастую полинормативность считают единым комплексом обычного права. Ю.И. Семенов выдвинул мнение о «поэтапном» развитии множественности нормативов. В догосударственный период развитие идет по «нарастающей»: сначала возникает табуитет, затем - мораль, наконец - обычное право и право. Последнее представляет уже государственный продукт.164 Полученная схема - чисто логическая и «приспосабливает» старые классовые воззрения к новой ситуации. Не случайно в статье нет никаких ссылок на конкретные источники, нет источниковедческого обоснования и рассуждения носят предположительный характер. Источников из древнего периода действительно мизерное число. Тем важнее языковые данные. Вряд ли могут возникнуть сомнения и в том, что табуитет, мораль и обычное право могут сосуществовать одновременно. Более обоснована версия Х.М. Думанова и А.И. Першиц, которые считают, что множественность и разноплановость нормативности в архаическом обществе (ритуал, мораль, этика, обычаи и т.д.) настолько явственны, что создается «невозможность» применения к древнему обществу только понятия обычного права. Его нормативность значительно шире и авторы ис- пользуют для характеристики понятие «предправо», которое В.В. Иванов и В.Н. Топоров применяли еще в 60-е гт. прошлого века.

Состояние вопроса о полинормативности и праве в архаический и догосударственный периоды требует основательных монографических исследований совместными усилиями этнографов, языковедов, историков, религиоведов и историков права. Роль последних связана с категорией обычного права, по поводу которого нужно иметь в виду следующее.

Аксиомой должен быть факт, что исходящее от государства законодательство по сути своей не может быть обычным правом. Оно может быть только государственным законодательством, независимо от использования до государственных традиций. В государственном законе проявляется новое качество: он распространяется на всю территорию, независимо от местных порядков. Вполне обоснованы указания в литературе о появлении общеобязательности и государственной принудительности. При этом характеристика предправа будет меняться по мере изучения вопроса.

Под обычаем целесообразно понимать фактический поступок, который становится повторяемым в силу практической традиции. Обычаи могут возникать и в XV-XVI вв. и значительно позднее. Примером древнего обычая в «племенной период» может служить обмен невестами между различными родственными обществами, где переговоры об условиях проводились и возглавлялись старейшинами или служителями культа. Это становится обязательной практикой, это - обычай. Обычай это действие, а не норма. Нормой обычного права правило поведения становится в древнем обществе тогда, когда оно абстрактно фиксируется в устной или письменной форме и становится отвлеченной от практики. Совокупность просто обычаев есть только совокупность определенных действий, одобряемых или запретительных со стороны «нормативной идеологии». Совокупность обычаев как действий не может быть обычным правом. Обычное право в догосударственный период безусловно влечет определенное принуждение родовых или племенных властей. И все же главный его признак проявляется в нормативности. В дореволюционное время Ф.И. Леонтович справедливо отметил, что обычное право это бытовая форма права, которая является нормативно обязательной в силу общего сознания и убеждения в его обязательности.165 Кровная месть как нормативное установление в догосударственный период - это обычное право, а не обычай. Она обязательна и за отказ от нее могут иметь место «догосударственные санкции»: бойкот коллектива, принуждение в форме общественного презрения, а возможно и лишение покровительства родственного коллектива. В этой связи не случайно при переходе в государственное состояние характер кровной мести меняется и она становится альтернативной, а не обязательной (ст. 1 Кр. Пр.). Можно полагать, что обычное право существовало и в письменной форме, хотя вопрос о древней письменности славян очень полемичен. При любых обстоятельствах обычное право представляет собой явление фиксированное. Материальная фиксированность выражается в существовании размеров эквивалентов в форме выкупа за невесту, компенсаций за преступления, размеров приданого и т.д.

В сравнении с обычным правом «предправо» - явление более широкое и сложное. Оно включает жесткие обязанности религиозных ритуалов, правила религиозных гимнов, многочисленных установок, связанных с понятием «должного». Ф.И. Леонтович указал на существование многочисленных и разнообразных «нормативных терминов» для характеристики древних правил: обычай, покон, старина, предание, пошлина и т.д.166 В контексте этого термин «право» рождается у славян задолго до государства и его содержание связано с религиозно понимаемой справедливостью. Интересно, что отличия обычного права от более широкой нормативной системы древности также отмечались Ф.И. Леонтовичем, который выделил несколько источников нормативных установлений в древний период: обычаи предков, правду, законы богов, отделенные от других обычаев и законов.167

В древнем чешском эпосе о Любуше есть выражение «судить по закону правды», что констатирует существование наряду с обычным правом системы морально-нравственных нормативов. По этому поводу историк права Н. Загоскин писал о существовании у древнейших славян «общего духовного первоисточника, из которого нормы обычного права черпали свое содержание».168

Современные западные и отечественные авторы включают в нормативные по сути мифы и ритуалы как социальные, так и бытовые правила- нормативы, правила межличностного общения. Из этой системы правил оформляется в древности понятия табу, запреты, понятия «священного и нечистого».169 В свое время Ф. Леонтович привел интересные доказательства в пользу существования у славян более широкой нормативности в сравнении с обычным правом. Существовали запреты на браки с определенной степенью родства, исходящие из религиозных установок. Обычное право древности не охватывало всю совокупность разнообразия правил семейных языческих отношений. В IX в. изживается институт многоженства. До принятия христианства моногамные семейные отношения регулировались обычным правом. Однако в реальной жизни полигамия существовала не на уровне обычного права, а как фактическое дозволенное событие. Полигамия вызывала определенные последствия (дети, наследство), к ним относились по определенным правилам, но вне стандартных установок обычного права.170

В государственный период Древней Руси государственная идеология стремится изменить соотношение обычаев с системой законодательных установлений, признаваемых государством и христианской идеологией единственно возможными.

«Закон и обычай», соседствующие на древнем этапе, должны были означать какие-то различия. Вероятнее всего, эта разница заключалась в более строгой обязательности закона. Очень возможно, что закон был наиболее приближен к религиозным установкам, столь важным в древности, тогда как обычай отражал практику и обряды регионального уровня. Для истории права в этом плане источники совершенно отсутствуют, нужны специальные лингвистические исследования. Некоторые летописные факты позволяют иметь вероятностные суждения. В договоре с греками 944 г. (ст. 13) предписывается имущественная ответственность для состоятельных людей в случае совершения ими убийства. Ситуация закреплена на уровне переходного времени от обычаев к жесткой нормативной системе правил, хотя термин закон здесь и не употребляется. Однако более поздняя

Тверская летопись содержит при пересказе текста приписку, что делается это «по закону»: часть имущества «по закону возьмет ближний убитого».74 Современное понимание кровной мести, языческих ритуалов, порядка наследования как однозначно обычаев недостаточно точно отражает ситуацию XI-XII вв. В X-XI вв. эти «обычаи» принудительно включались государственной властью в государственное законодательство и становились «законами». В XI в. при создании правовых сборников санкционировалась, видоизменялась и запрещалась кровная месть, принудительно изменялся старый порядок наследования, менялся традиционный порядок займов и т.д. Борьба с обычаями, в том числе путем включения их части в признаваемую государством правовую сферу, в эту эпоху стала важной го- сударственно-правовой функцией. «Угодные» обычаи включаются в систему законодательства. В XIV в. летописи указывают, что действие может стать «законным обычаем» при соответствующих стандартах, при отсутствии этого - беззаконным.75 Не столь многочисленные упоминания в X в. «закона и обычая» и в последующем XI столетии практически всегда связаны с их противопоставлением другим нормативам. В договорах с Византией это противопоставление «закона русского» греческому (ст. I).76 Как «закон Божий» термин присутствует в церковных уставах Владимира (ст. 5) и Ярослава (ст. 8).77 В светских оттенках термин направлен на разграни- чение коллизий светского и церковного законодательства. Употребление в таком светском смысле связано с недавней еще языческой стариной, когда закон означал исходящий сверху норматив не связанный с христианской идеологией. Иногда употребление термина закон носит в уставах характер смешанного светско-церковного понимания, поскольку на этом этапе разделение этих двух правовых направлений было почти невозможно. Наиболее весомое влияние византизма на употребление слова-термина закон в X в. проявилось в усилении придания ему свойства установленно- сти государственной властью. Но это в определенной степени совпадает со значением термина во время языческое. В византийских правовых текстах, в Кормчих книгах слово-термин употребляется в смысле правовых установлений византийских царей. Можно сказать, что колебания смыслов термина в русских текстах происходит под влиянием как национальных, так и греческих веяний. Переведенные на русский язык к началу XII в. с греческого «Пандекты» Никона Черногорца содержали огромное число упоминаний термина закон и его производных исключительно и только в смысле установлений государства. О законе как «законе Божьем» упоминания в памятнике крайне минимальные. Отсюда следует, что русская юридическая среда в XII в. хорошо представляла разницу в понимании

74ПСРЛ.Т. 15. М. 2000, с. 41. 75 ПСРЛ. Т. 6. М. 2000, с. 151.

ПРП. Вып. первый, С. 77

Там же, с. 242, 245. 78

Там же, с. 200, 262,268 . ;, - термина греками, несмотря на перемещение его смысла в национальном употреблении в контекст «закона Божьего». Для обозначения церковных установлений в «Пандектах» используется набор специальных терминов - канон, заповедь, правило и т.д. По отношению к этим терминам закон имеет более обязательное и более жесткое значение. В некотором смысле перемещение термина закон в вариант «закон Божий» на этапе ранней государственности было вызвано стремлением русской христианско- юридической среды к усилению значения религиозных установлений. Но при этом на протяжении всего дальнейшего периода сохранилось понимание государственно-нормативного его значения. И.И. Срезневский, например, указывал на факт XIII в. в Ипатьевской летописи, где польский закон понимался как карательное и властное установление: закон у ляхов «челяди не бити, но лупяху их».171 В XIV в. при проведении судебной реформы в Новгороде прекрасно осознавались отличия суда «по закону греческому» и суда по «закону Евангелия».172 В то же время на уровне практической лексики термин закон вытесняется в период средневековья понятием «правда». На весь средневековый период антиподом термина не является, как следовало бы логически, его производное - беззаконие. «Беззаконие» противопоставляется понятию «правда», более широкой категории нравственно-морально-правового характера, нежели чисто юридическое.

Сказанное выше относится к раннегосударственному периоду с существованием письменных текстов, в том числе юридических. Однако для архаичной праславянской эпохи с отсутствием письменных текстов историки права не располагают материалами для анализа интересующих нас понятий. Поэтому осознание правовых процессов архаической древности может дать языковый анализ. Основные наблюдения о значении и различиях слов-терминов закон и обычай в архаической древности принадлежит лингвистам. На базе их исследований можно сделать логические заключения о нормативной обязательности закона и обычая.

Отечественные исследования проходят не без влияния зарубежной лингвистики.

В работе французского лингвиста Э. Бенвениста обосновывается концепция, согласно которой понятие «закон», означающее правило, установленное свыше, как и понятие «право», которое будет рассмотрено в дальнейших главах книги, возникло на уровне индоевропейской общности и было направлено на упорядочение окружающего ми-

ра. Появление такого понимания можно относить ко времени 2-3 тыс. лет до н.э. Понимание закона в древнем санскрите связано с поддержанием порядка. В группе индоевропейских языков понятие закона связано с «основанием» и волей богов.173 С этими положениями согласуются позиции отечественных лингвистов. Отмечается, что возникновение концепта «закон» (т.е. нормативная установленность понятия) относится к стадии индоевропейской общности, т.е. по крайней мере - к глубоким векам до нашей эры. В архаическом сознании «концепт закона» тесно связан с пониманием его как способа достижения другого концепта - «концепта порядка». При помощи последнего в архаическом сознании устроен и упорядо-

чен окружающий мир. Следовательно, важнейшая функция понятия «закон» уже с момента возникновения направлена на упорядочение окружающего мира и связано с сакральностью. Такой подход возможен лишь на стадии некоторого «философского» осмысления мира, на некоторой сложной стадии развития человеческого мышления и общества. Важно, что для достижения «порядка», «концепт закона» логически и неизбежно предполагает известные ограничения действий человека. Это соотносится с божественными запретами, с общей религиозной концепцией мира. Таким образом, понятие «закон» было известно славянам еще во времена праславянской общности, оно значительно древнее государства и в своем возникновении никак с ним не связано. Связь закона с религиозными воззрениями у славян прослеживается для догосударственной эпохи даже по письменным источникам. Еще в середине XIX в. историк В. Никольский отмечал эту связь на примере чешского эпоса, где закон IX в.

был равнозначен «закону вечных богов».

Немаловажно, что в группе германских языков и в группе славянских языков происхождение термина-слова закон имеет некоторые различные основания, хотя все эти языки и относятся к индоевропейской группе. В западноевропейских языках происхождение исходит от латинского «leg», что означает явное внешнее, привнесенное от латыни становление семантики понятия. В славянских и древнерусском языках вопрос вызывает достаточные споры. В одной версии происхождение слова закон связано с корнем «кон», означающем в славянских языках «основание». В другом понимании происхождение связано с преемственностью от греческого языка. Нельзя, правда, исключать и возможность комплексного влияния двух направлений. Еще в XIX в. в литературе имелись ссылки на то, что древнеславянское слово закон в смысловом значении связано с греческим «уоцо87

в форме церковнославянского. Если следовать версии А. Мейе, то терми- ны-слова «закон и обычай» вошли в состав этого языка, не изменяя смысла и сути языческого догосударственного периода. Эта сторона смыслового значения терминов безусловно отразилась в договорах с греками X в.

На наш взгляд, трудности в определении смысла и происхождения термина закон в договорах X в. связаны, помимо филологических проблем, с развитием правовых тенденций. В X в. сталкиваются несколько тенденций вокруг этого понятия: изменение смысла в связи с влиянием христианства, угасание векового языческого догосударственного значения, взаимосвязь с государственно-правовыми византийскими представлениями. Какая из них преобладала в лексике договоров определить действительно трудно. Аргумент о «слабом развитии письменности» в X в. вряд ли имеет твердые основания. Известный филолог Б.А. Ларин полагал, что высокая письменная культура Руси в XI в. не могла «быстро» возникнуть после принятия христианства в конце X в. Он считал возможным появление письменности у славян за несколько веков до принятия христианства.175 Вокруг типа языка договоров велась серьезная полемика, является ли он церковнославянским или древнерусским. Все это ставит преграды в определении византийского и древнерусского в термине закон.176 Однако возможно достаточно точно определить логически-смысловое значение юридических терминов. М. Фасмер, определяя слово закон, пишет о его распространении во всех славянских языках, т.е. справедливо связывает возникновение с пра- славянской общностью. Его происхождение он связывает со значением «кон», «искони», что в первооснове означает «начало». К праславянской основе относится и слово «обычай», распространенное во всех славянских языках.177 По нашему мнению, обычай в происхождении связан со словом «общий», которое отражает характер и способ действия людей. В договоре с Византией 944 г. записано, что «обычаи послы» - эго общие послы.178 В этимологическом словаре Л.Г. Преображенского подтверждается происхождение закона от корня «кон». При этом совершенно не расшифровывается какое-либо правовое значение закона и обычая. Не ясно и то, какую роль играет приставка «за» и в каком смысле ее можно трактовать как обо-

значение предела. Я полагаю, что связь с корнем «кон» единственно правильное объяснение возникновения термина, и это означает чисто славян- ско-языческое его происхождение. Отметим, что Л.Г. Преображенский указывает на взаимосвязь происхождения указанных слов и слова «право»,179 но без всякого определения юридического смысла понятий. Впрочем, лингвисты вообще обходят правовые аспекты.180 Между тем, архаическое состояние обычая на праславянском уровне имеет непосредственно нормативную составляющую и означало уже в тот момент установившуюся традицию, желательный порядок, какие-то правила поведения.181 В ПВЛ смысл обычая уже выходит за сложившиеся архаические рамки и часто означает просто привычку, характер, образ действия. Есть в летописи употребление по линии взаимосвязи обычай=норов=нрав. Этот разнобой, вызванный распространением термина на бытовое сознание продолжается на протяжении нескольких столетий. Для примера: существует «обычное пение надгробное» (XIV в.).182 Исследователь древнерусской летописной лексики А.С. Львов соглашается с общеславянским происхождением слов «обычай и закон» и считает, что их происхождение связано со смыслом -

«установить исходное решение». По моему мнению, в этом суждении есть определенная связь с корнем «кон», означающим основание, но смысла обычая как явления такая трактовка не отражает. Сложный вопрос о соотношении слов-терминов «закон и обычай» А.С. Львов решает недоста- точно убедительно. В целом совершенно очевидно, что уже с архаического периода «закон и обычай» представляют собой какие-то правила, нормативы. Это обстоятельство порой рождает в литературе отождествление понятий. А.С. Львов полагает, что в ПВЛ «закон и обычай» отождествляются, не учитывая различий источников их происхождения с архаических времен, различий в обозначениях с принятием христианства и «перемещения» понимания закона в религиозную область. В результате этого в X в. языческий смысл закона меняется. Смешение в летописях понятий в более поздние века вызваны бытовой речью, произвольным отношением к терминам бытового сознания. Тем не менее, закон как исходящее от власти установление, требующее определенного правила поведения, всегда сохраняется в средневековое время. В XIII в. в таком смысле закон присутствует в летописи, когда в 1220 г. князья отпустили в свою землю болгар для

«присяги по их закону». В таком же ключе, как заведенный порядок и «правила», летопись упоминает обычай в XIII в." Но между обычаем и правилом есть даже на бытовом уровне различия, тем более в официальном правосознании развитой государственности. Обычай имеет более независимое по отношению к личности значение, включает какой-то более абстрагированный порядок действий. Правило более «привязано» к личности, более субъективно. В XIII в. при установлении господства Орды обычай несколько «консервируется» при деформации устоявшихся понятий. Он как бы несколько «приближается к закону». Например, «обычай брать княжение в Орде».183

В работе А.С. Львова имеется еще одна неточность, которую следует оговорить. Он полагает, что в эпоху ПВЛ слова, обозначающие юридическую терминологию - ряд, урок, правда, закон, право - основываются в обозначении на обычном праве. Строго говоря, это совсем не правильно. Возможно, автор хотел подчеркнуть, что эти слова-термины формировались в той древности, когда проходило становление так называемого обычного права.184 Но в ПВЛ эти слова-термины зафиксированы на уровне правовой реальности уже «переросшей» просто обычное право.

Вообще, смешение слов-терминов «закон и обычай» применительно к эпохе ПВЛ имеет давнюю традицию и связано с работами известного дореволюционного историка права В. Сергеевича. Его концепция «обычного права» очень уязвима. Автор ошибочно полагал, что в древний период закон и обычай означали одно и то же. Такой же смысл имело и второе название обычая - «покон». К X в. все эти термины означали «предания, идущие от предков». Автор считал, что «закон и покон» имеют одинаковое значение из-за единой корневой основы «кон». Корень «кон» трактовался как «начало». Все эти слова означают «порядок», которому должен следо- вать человек. «Русский закои» в договорах с греками означает русский обычай. Такое однотипное понимание терминов существовало вплоть до проникновения в X в. на Русь византийского права, после чего под его влиянием значение терминов стало изменяться (они «разошлись»). Это достаточно ошибочные рассуждения и даже приставки «за» и «по» к кор-

ню «кон» по непонятным причинам именуются предлогами. В хронологии терминов следует разобраться подробно.

В IX-XI вв. в письменных источниках обычай именуется двумя терминами - «обычай» и «покон».185 Согласно М. Фасмеру, покон связан со словом «искони», т.е. имеет логически более древнее происхождение. В Краткой Русской Правде обычай зафиксирован только как «покон» за убийство огнищанина и как «покон вирный» (ст. ст. 21, 42). В Пространной редакции покон упоминается только один раз как «покон вирный» (ст. 9). Есть основания считать, что отмирание термина связано с «переходом» его значения в понятие «узаконенного» обычая, т.е. государственно обязательного законодательства. Помимо упоминания в договорах с Византией, в летописной лексике термин «покон» совершенно отсутствует. В летописи используется термин «обычай». В статьях Русской Правды о «поконе вириом» очень подробно описано, какое количество денег и продуктов, в какие дни недели и на какой срок может получить с общины княжеская администрация. Упорядочить так четко все элементы взысканий мог уже только закон, а не обычай. Совершенно логично в Краткой и Пространной Правде есть указание на иной источник этой подробной разработки. Это был «урок», правовое княжеское установление при Ярославе Мудром. Иначе говоря, Ярослав конкретизировал и зафиксировал законодательно сложившийся вариант «обычиых» взысканий, сохранив их для населения в виде обычного права для страны, где законодательство превратилось в го-

сударственное. В трудах историков советского периода установление «покона вирного» однозначно связывалось с усилением классовой борьбы. Л.В. Черепнин гипотетически отнес его возникновение ко времени движения изгоев в 1024-1026 гг., в результате которого князь издал это постановление для противодействия народу «прятавшему хлеб»; администрация испытывала нужду в пропитании и новое постановление несколько раз подчеркивает, что она может брать припасы «в неограниченном количест-

ве». Однако важно было бы задаться вопросом, почему установление «покона вирного» названо не уставом, законом и т.д., а все-таки поконом (обычаем). Получается, что роль населения в фиксации элементов обычая была очень велика, а указания исследователей на неограниченный характер поборов - чистейшая фантастика. Когда статья Русской Правды указывает на количество хлеба («колико могут ясти») имеется в виду совсем противоположное: ограничение поборов возможностями ежедневного потребления.

К пониманию «покона» как узаконенного обычая подводит и статья об убийстве огнищанина. В конце этой статьи имеется приписка - такой же «покон и тивунице». Во всех остальных статьях о посягательствах на княжескую администрацию (ст. ст. 19-27 Краткой Правды) таких добавлений нет. Добавления имеются лишь в статье о конюхе, которого «убили дорогобужцы», и отсюда следует, что приписка о «поконе» за убийство «тивунице» родилась в результате конкретного случая, который рассматривался с применением в суде обычной практики, побудившей законодателя указать дополнительно на соответствие нормы «покону». Понимание «узаконенного покона» как государственного закона следует из позднего текста Русской Правды по Софийской первой летописи. Там «покон вирный» прямо именуется «законом вирным» при великом князе Ярославе."06 О превращении «покона в закон» свидетельствует текст договора с греками в Ипатьевской летописи, где известная фраза о существовании «закона русского» со штрафом в 5 литр за убийство передана не как закон русский, а «по покону русскому».186 Значит, этот русский закон вырастал из «узаконенного покона».

В сущности, закон мало отличается от обычая: оба они являются выражением воли группы. Они разнятся в инструментальном плане: если обычай, как мы видели, является явлением спонтанным и «бессознательным», то закон создается специализированным органом посредством процедуры, которую в наше время и в наших обществах называют обнародованием. Кроме того, закон выражается в формулах, чаще всего составленных письменно, тогда как обычай передается Устно. Мы последовательно остановимся на способе Разработки закона, его форме и области применения.
Но вначале необходимо сказать несколько слов о его истории.
Первые законы. Закон появился позже обычая, и это произошло по двум причинам. Говорят, что закон прежде всего предполагает использование письменности, а письменность была изобретена сравнительно недавно в истории человечества. На самом деле, этот критерий не слишком корректен. Вполне можно представить себе, что правовые нормы провозглашались устно и имели силу закона. Более точной и важной является вторая причина: поскольку для разработки закона требуется наличие специализированного органа, закона у самых древних народов не существовало. Они жили в режиме традиционных обычаев, поскольку закон предполагает разделение труда, дифференциацию функций, которая была им еще неведома.
Наиболее древние из известных законов - это тексты из Месопотамии, относящиеся ко II тысячелетию до нашей эры. Самым известным из них, но не самым древним, является знаменитый Кодекс Хаммурапи, - вавилонского царя. Другие законы имеют более позднее происхождение, например, десять заповедей иудеев (датируемые несколько веками позже), индийские законы Ману (III в.). Древнеримские Законы двенадцати таблиц датируются серединой V века до н.э., а германцы создали свои законы (среди которых самый знаменитый - Салическая правда) лишь к VI веку н.э. Впрочем, эти хронологические данные не имеют большого значения. Важно другое - установить, на каком этапе своего развития эти народы ощутили необходимость иметь законы. Кроме того, законы зачастую не были изолированными, а представляли собой более или менее систематизированные сборники, которые получили название кодексов. Первые законы, по-видимому, были довольно близки к обычаям и должны рассматриваться, по крайней мере, в том, что касается права собственности, скорее как официальная редакция обычаев, имеющих различное происхождение и давность, чем как собственно законы.
Современные кодексы имеют совершенно иной характер. Любой элемент спонтанности им чужд. Они - результат тщательной и продуманной работы. Кроме того, они, за редким исключением, не являются «суммой» элементов различного происхождения и давности, а представляют собой совокупность действующего права, связного и систематизированного. Эта связность, как мы уже видели, часто бывает больше кажущейся, чем реальной.
Обычай и закон. В истории зачастую возникал вопрос, какая из этих двух систем - обычного права или законов - предпочтительнее? В Германии в начале XIX века разразилась знаменитая дискуссия на эту тему между двумя юристами - Савиньи и Тибо. Первый был сторонником обычного права, второй - кодифицированных законов. Савиньи, возглавлявший историческую школу, указал верную идею, которую подтвердила современная социология. Согласно этой идее право представляет собой продукт коллективного сознания. Отсюда Савиньи сделал вывод, что обычай выше закона, поскольку является непосредственным и чистым выражением устремлений нации. Однако факты указывают на противоположное. Установлено, что обычай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым условиям, но он имеет тенденцию укореняться и его трудно изменить. Так что доводы Тибо звучат убедительнее. Впрочем, почти все современные государства живут в режиме кодификации, который имеет большое преимущество над обычным правом в том смысле, что его можно легче и быстрее понять.
Разработка закона. Как разрабатывается закон? Известно, что в самую древнюю эпоху право и религия не были отделены друг от друга. Закон предписывался Священным Писанием, а король-законодатель был рупором Бога. В ходе процесса секуляризации, имевшего огромное значение и распространение, закон стал проводиться в жизнь органами государственной власти с помощью самых разнообразных процедур. Прерогатива правотворчества, формулирования императивных норм, другими словами, законодательная власть, является непременным атрибутом политической власти. Она варьируется в зависимости от конституционного режима. В странах прямой демократии закон есть волеизли-яние всех граждан.
При парламентском строе за него голосуют избранные для этой цели представители нации; при абсолютной монархии закон издается королем, представляющим в своем лице государство, которым он управляет. Эти особенности, имеющие большое практическое значение, имеют один общий принцип, а именно, что закон - как, впрочем, и обычай - является выражением воли большинства. Из этого принципа следует, что закон тем лучше, чем больше отвечает потребностям сообщества. Вот почему его разработка должна проводиться очень тщательно. При парламентском строе законы, как правило, подготавливаются в комиссиях.
Классификация законов. Не все законы имеют одинаковую ценность, и среди них можно выделить несколько категорий, которые мы кратко рассмотрим в соответствии с их значимостью. На вершине шкалы располагаются предписания, о природе которых ведутся споры и которые для некоторых юристов не являются законами. Речь идет о надконституционных законах - таких, как Декларация прав человека. Подобные акты занимают промежуточное положение между собственно законами и «общими принципами права», представляющими собой не что иное, как максимы естественного права. Зачастую они являют собой преамбулу к конституциям, что дало повод назвать их «надконституционными законами». Некоторые авторы считают, что речь идет о чисто нравственных нормах. Между тем эти нормы входят в состав позитивного права и лежат в основе судебных постановлений. Что касается собственно конституционных законов, то все согласны, что они суть истинные законы, но обладают особой природой как в отношении дел, которых касаются, так и в отношении места, которое занимают. Их основная цель состоит в определении роли органов государственной власти. Значение их велико, поскольку они должны дать возможность гражданам и группам граждан в полной мере пользоваться своими свободами, не мешая функционированию социальных институтов. Они образуют своего рода рамки, в которые вписываются обыкновенные законы. В силу их значимости голосование за них проводится в соответствии с особой процедурой, и в некоторых странах они принимаются с помощью референдума.
Конституционность законов. Подчиненность обыкновенных законов законам конституционным связана с тонкой проблемой. Что, если должным образом проголосованный закон будет противоречить букве или духу конституции? Другими словами, как претворяется в жизнь главенство конституции над законом? На самом деле удовлетворительного решения этой проблемы не существует. Некоторые люди считали, что констатировать неконституционность законов и аннулировать те из них, которые оказались запятнанными, входит в прерогативу судебной власти. Такая система принята в Соединенных Штатах. Законы там могут передаваться в Федеральный суд, который имеет право их отменять. Такая система, позволяющая судебной власти контролировать законодательную, противоречит социологическому принципу, в соответствии с которым правовая норма есть выражение коллективной воли. Эта воля претворяется в жизнь избранными представителями народа, а не профессиональной корпорацией, какими бы ни были ее авторитет, знание дела и беспристрастность. Мы жили бы при режиме, который справедливо можно было бы назвать «правительством судей». Они стояли бы над народом, а это является вопиющим нарушением демократических принципов. Можно возразить, что судьи - выразители воли народа, а не просто профессиональная корпорация, ведь, исполняя свои функции, они выносят решения от имени всего общества. Совершенно справедливо. Однако более двухсот лет тому назад Монтескье уже предупреждал о серьезной опасности, которую несет с собой смешение полномочий. Если судебная власть должна оставаться независимой от политической власти, столь же необходимо, чтобы орган, предназначенный для управления страной и в частности для принятия законов, сохранял свою самостоятельность по отношению к судьям, призванным выполнять совершенно иные функции. Впрочем, проблема конституционности законов является, возможно, скорее теоретической, чем реальной, потому что законодатель, как правило, остерегается голосовать за законы, которые формально противоречат букве и духу положений конституции.
Частные законы. Если обратиться теперь к сфере применения закона, необходимо вначале рассмотреть его границы в пространстве и времени. В пространстве его применение обусловлено прежде всего тесной связью между законом и политической властью. В отличие от обычая, который, как мы видели, может быть надгосударственным или подгосударственным, закон, выработанный органом политической власти, применяется теоретически только в рамках юрисдикции этой власти и, следовательно, тесно связан с понятием госу дарства. Однако этот принцип действует с некоторыми важными оговорками. Во-первых, он не означает, что закон непременно относится ко всем гражданам госу дарства; здесь следует избегать двусмысленности: правовая норма, предписанная законом, обязательна для всех, но она может касаться только одной категории людей - таковы, например, законы, охраняющие тру довые права женщин и несовершеннолетних. Правовая норма может относиться и к одному конкретному человеку, например, указ, согласно которому тому или иному гражданину присуждается награда или выдается денежное вознаграждение. Обычно считается, что роль закона не в этом и что он должен носить абстракт ный и общий характер. Тем не менее ничто не мешает тому, чтобы закон применялся к какой-то одной категории граждан или даже к частному лицу. Достаточно, чтобы общество в целом было заинтересовано в их деятельности и испытывало потребность выражать в отношении этих людей свою волю. Этот случай следует отличать от того, что принято называть привилегиями Привилегии связаны с понятием социального класса не только в экономическом и политическом смысле, кото рый чаще всего вкладывают в этот термин, но также в смысле юридическом. Привилегии не смогли бы существовать в странах с демократическим строем, основанным на равенстве прав. Мы сталкиваемся с ними в иерархических обществах, где каждый социальный класс имеет строго определенный правовой статус, как, например, было в разделенной на касты Индии.
Правосубъектность. С другой стороны, внутренняя связь закона с государством порождает, при некоторых исторических обстоятельствах, проблему право субъектности. Этот феномен наблюдается тогда, когда политическая власть приходит в упадок или просто пользуется меньшим авторитетом. В качестве одного из наиболее характерных примеров можно привести положение в Западной Европе после нашествия варваров. Нельзя сказать, что в то время закон отсутствовал, поскольку вожди германских племен не поленились создать своды законов для завоеванных ими народов. Однако смешение этнических элементов далеко не завершилось, и почти во всех новых королевствах возникла необходимость обнародования двух серий законов - одной для римлян, а другой для германцев. Впрочем, эта мера оказалась недостаточной, и при отсутствии мощной законодательной власти это привело к многочисленным правовым конфликтам. Наконец, норма, согласно которой действия законодательных органов определяет гражданство, также часто не срабатывает в уголовных делах. В силу принципа, в соответствии с которым государство, среди прочих важнейших функций, должно обеспечивать порядок и безопасность на своей территории, уголовники-иностранцы подсудны судам той местности, где было совершено преступление, при условии использования процедуры экстрадиции.
Когда закон вступает в силу? Что касается действия закона во времени, то мы возвращаемся здесь к уже упоминавшемуся нами различию между законом и обычаем. Если обычай зарождается спонтанно и без объявления, то закон возникает в определенный момент времени, причем его появление обычно сопровождается специальной процедурой, которая в современных государствах носит название «обнародования». Она главным образом состоит в том, чтобы с помощью соответствующих средств ознакомить заинтересованных лиц с нормами закона. Только с этого момента закон вступает в силу. Под него не подпадают действия, совершенные до его вступления в силу: это называется принципом отсутствия обратной силы. Этот аспект закона очень важен: он особенно полезен в уголовных делах,
где данный принцип наиболее полно гарантирует безопасность граждан.
Когда закон теряет силу. Что касается определения момента, когда закон перестает действовать, то согласно общепринятым представлениям считается, что закон остается в силе до тех пор, пока не будет правомерным образом отменен другим законом. Это решение прекрасно согласуется с утверждением, согласно которому закон в наши дни и в развитых обществах является практически единственным источником права. После всего, что уже сказано об обычае, понятно, почему мы не можем придерживаться подобных представлений. Менее догматический и более реалистичный взгляд на вещи позволяет предположить, что когда, после определенного срока действия, закон теряет силу, заменен ли он новыми положениями или нет, его можно, за некоторыми исключениями, считать отмененным, но не посредством формальной и правомерной процедуры, а по обычаю. В рамках социологии права отмена закона может быть как подразумеваемой, так и явной: закон по праву и с достаточным основанием можно считать упраздненным, если он больше не отвечает целям и устремлениям социальной группы.
Официальное и «теневое» правотворчество. В процессе правотворчества можно выделить два направления - официальное правотворчество и «теневое» нормотворчество. Официальное правотворчество представляет собой целенаправленный процесс государственной и общественной деятельности по образованию, поддержанию и развитию системы законодательных актов и правовых норм. Законодательная деятельность является частью правотворчества. Социологию интересуют такие проблемы, связанные с законодательством и законотворчеством, как влияние социальных факторов на законодательный процесс, степень воздействия стратификации общества на правотворчество, изучение подзаконных актов. «Теневое» нормотворчество возникает в случае неудовлетворительного функционирования официальных норм, наличия пробелов в праве, существования неправовых элементов в правотворческой деятельности. В периоды кризисного состояния общества население само создает нормы поведения, которые не предусмотрены в законе, но которыми руководствуется в своей деятельности большое количество людей. Например, в условиях разгула преступности население формирует вооруженные формирования для противостояния бандитизму, хотя существование этих самодеятельных организаций не предусмотрено законом. Исследования показали, что в жизни наряду с юридическим правом существует право фактическое. Это фактическое право и лежит в основе теневого нормотворчества.
Особое место занимают фактические права руководителей, которые позволяют им решать судьбы людей. Таких прав выделяют три группы. Первая группа объединяет такие неофициальные привилегии руководителей, из-за которых быстро ухудшаются условия существования людей. Это право на замораживание сбережений, право на изъятие из обращения некоторых товаров, право повышения цен на различные продукты, право освобождения себя от несения ответственности за принятое решение. Особую группу образуют привилегии обеспечения покорности индивидов, игнорирования общественного мнения. Третью группу составляют действия по сокрытию информации, преследованию инакомыслия, закрытию доступа к литературе. Эти действия также являются привилегией руководящей элиты. Фактические права могут препятствовать действию юридических прав, способствовать подрыву авторитета прав юридических. Система прав юридических часто обеспечивает господство фактических прав

Обычай это правила поведения сложившиеся в результате повторения людьми определенных действий. Обычаи рождаются постепенно и передаются по поколениям. Традиции рождаются в следствие почитания. Иногда обычаи и традиции отождествляются хотя между ними есть различия. 1. Обычай- это конкретные правила поведения. Традиция- это несколько абстрактное правило поведения, выступающая как определённая линия поведения. 2. Обычай формируется постепенно, традиции в результате почина. Единство: право и обычай это правила поведения, это общие правила поведения, это регуляторы общественных отношений. Различие: 1. право общеобязательно, а обычай не общеобязателен 2. право это единая система, а обычай носит локальный хар-тер. 3. право это формально-определённые правила поведения, а обычаи носят устный хар-р и содержится в пословицах и т.п. 4. право обеспечивается гос-ым принуждением, а обычаи не обеспечиваются гос-ым принуждением. Взаимодействие: право и обычаи регулируют правила поведения вместе они как бы соприкасаются право часто учитывает действия обычаев иногда обычаи возносят в ранге правовых обычаев и обычай становится правом, иногда право выступает против обычаев.

Вы также можете найти интересующую информацию в научном поисковике Otvety.Online. Воспользуйтесь формой поиска:

Еще по теме 64. Право и обычай. Их единство, различия и взаимодействия.:

1. 64. Право и обычай. Их единство, различия и взаимодействия.
2. 63. Право и мораль. Их единство, различие и взаимодействие.
3. 38. Право и нравственность. Их единство, различие и взаимодействие
4. 65. Право и корпоративные нормы. Их единство, различия и взаимодействие.
5. 28.Соотношение права и морали: единство, различие взаимодействие, противоречие.