Опрос в уголовном деле. Оформление протокола допроса. Прорехи в допросе

Объясняет, как общаться с ними наименьшим ущербом для себя. В этот раз мы рассмотрим те ситуации, когда силовики хотят получить от вас информацию. Способов сделать это у них десятки, разные по форме, возможностям следователя и регулирующим законам. Цель у каждого одна: получить от вас данные, интересующие правоохранителей. Мы возьмем наиболее распространенные способы: беседу, опрос и допрос.

ДОПРОС

Когда вас пригласили на допрос

Добейтесь официального уведомления. Это нужно, к примеру, чтобы вы могли отпроситься с работы (допрос, согласно трудовому законодательству, считается уважительной причиной).

Не идите на допрос без адвоката. Никогда! Как мы уже писали , вам лучше всего сразу озаботиться поиском своего адвоката вне зависимости от вашего процессуального статуса.

Если вы являетесь обвиняемым или подозреваемым, защитник должен обязательно присутствовать на допросе. Государство может предоставить вам адвоката по назначению. Независимость таких защитников от следствия у многих вызывает сомнения .

Не поддавайтесь на уговоры сотрудников полиции. Иногда они могут использовать прямые угрозы: посадить вас в камеру предварительного заключения, надавить на ваших родственников. Но в наше время это редкость. Скорее всего, следователь в случае вашего отказа пообещает тщательно вас проверять. Но если вы пришли с адвокатом, давить на вас при свидетелях вряд ли будут.

На допросе

1. Установление личности

Вы должны будете предоставить свой паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Как правило, в начале допроса следователь при вас вносит в протокол ваши данные.

2. Объяснение сути дела

Следователь должен сообщить, по какому поводу вас вызвали. Если ваш статус - подозреваемый или обвиняемый, вам должны объяснить, откуда он взялся.

3. Разъяснение прав

Вам обязаны сказать, какими правами вы обладаете во время допроса. Например, если вы имеете статус подозреваемого или обвиняемого, то ваши права есть в статьях и УПК РФ. Если вы свидетель - то в статье УПК РФ.

4. Собственно допрос

Обычно следователь начинает с вопроса «Что вы можете сообщить по существу?». Иногда им все и ограничивается.

5. Составление протокола

Вы имеете право, увидев недочеты в протоколе, указать на них в замечаниях к нему.

6. Подписание протокола

Прежде чем подписать протокол, убедитесь, что там нет свободных мест (или они перечеркнуты). Не забудьте указать свои замечания и сообщить о них в соответствующей графе.

Во время и после допроса

Пользуйтесь правом не отвечать на вопросы, если боитесь, что ответы используют против вас. Причины отказа зависят от вашего процессуального статуса.

Если вы свидетель, вы обязаны отвечать на все вопросы. Отказаться вы вправе, только если ответ может навредить вам или вашим ближайшим родственникам (родителям, детям, дедушке, бабушке, внукам, полнородным и неполнородным (имеющим общих отца или мать) братьям и сестрам). Следователь может пригрозить вам ответственностью за отказ от дачи показаний (), но практика показывает, что подобные дела заводятся крайне редко.

Если вы подозреваемый или обвиняемый, вы имеете право вообще отказаться от дачи показаний. Но лучше всего предварительно проконсультироваться с вашим адвокатом.

Будьте вежливы

Говорить со следователем нужно четко, спокойно и уважительно. Не надо поддаваться на провокации. Не стоит использовать ненормативную лексику. Не нужно провоцировать конфликт.

Тщательно изучите протокол, фиксируйте нарушения. По итогам допроса следователь составляет протокол, который подписывает он сам, вы, ваш защитник, иные присутствовавшие лица. Протокол может быть написан от руки или напечатан на компьютере. Следователь также может попросить вас подписаться под каждым из ответов, а может - на каждой странице. Закон четко не оговаривает, как именно всё должно выглядеть.

В протоколе должны быть указаны дата, время начала и окончания допроса, имена всех действующих лиц. Вы должны внимательно прочитать протокол допроса. Если видите, что где-то следователь написал не то, что вы говорили, попросите его исправить.

Если следователь отказывается исправить протокол, вы можете отразить это в своих замечаниях. Изложите в них максимально четко, о чем вы говорили на самом деле.

Все пустые места, оставшиеся в протоколе после его заполнения, должны быть зачеркнуты. К протоколу можно оставить неограниченное количество замечаний. Тщательно зафиксируйте их все. Это можете сделать и вы сами, и следователь под диктовку.

Листы с замечаниями нужно приложить к протоколу. Информацию о том, что они есть, надо занести в графу «замечания» в самом протоколе. Там желательно указать не только число страниц, но и описание содержания. Или вы можете написать, чем начинается и чем заканчивается текст с замечаниями.

ОПРОС

Вы вообще можете не отвечать ни на какие вопросы. Опрос регулируется законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Там тоже ведется протокол. Вы имеете право не отвечать. Это не допрос, и за отказ от дачи показаний вы не понесете ответственности.

Опрос проводится в рамках оперативной работы. Так как последняя засекречена и регулируется законом о гостайне, вы можете только догадываться о сути дела.

Нет установленной формы приглашения. На практике форма приглашения на опрос законом никак не предусмотрена. Однако его нужно получить. Объяснить это, как и в случае с допросом, можете необходимостью получить законный отгул на работе. За неявку на опрос вы можете понести ответственности по статье 19.3 КоАП (невыполнение законных требований сотрудников полиции).

Протокол опроса сложнее использовать в уголовном деле. К протоколу опроса требования не такие жесткие, как к аналогичному документу на допросе.

Вам должны будут разъяснить ваши права. Также, чтобы опрос использовался в уголовном деле, его протокол должен отвечать требованиям к протоколу допроса из УПК РФ.

Вы имеете право прописать в конце протокола опроса свои замечания. Например, о том, что текст не соответствует вашим показаниям. Правила заполнения замечаний в протоколе опроса такие же, как в протоколе допроса.

БЕСЕДА

Беседа никак не документируется. Беседа мало чем отличается от обычного разговора. Общение проходит в неформальном режиме, никакие документы по его итогам не подписываются, протоколы не составляются.

Вести беседу с вами могут как следователи, так и оперативники. Она может проходить где угодно: в отделе полиции, Следственном Комитете, кафе, у вас дома, на улице.

Материалы беседы могут использовать и в суде, и в ходе следствия. Во время дачи показаний следователь может рассказать суду, что вы в ходе личного разговора сообщили некую информацию.

Кроме того, рассказанное вами в ходе беседы может стать подспорьем для дальнейших действий следователей и оперативников в отношении вас и ваших близких.

При этом следователь может записывать беседу на диктофон без предупреждения. Отношение суда к полученной таким образом информации заранее предугадать невозможно. Все зависит от конкретного дела.

Поэтому хорошо подумайте, прежде чем соглашаться побеседовать со следователем. Cвяжитесь с адвокатом и проконсультируйтесь с ним.

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к статье 86 УПК РФ

1. Под собиранием доказательств большинством процессуалистов понимается поиск, обнаружение, получение (извлечение, истребование) могущих иметь отношение к уголовному делу сведений, а также закрепление их в предусмотренных ч.2 ст. 74 УПК источниках или же какая-либо часть указанных действий.

2. При собирании доказательств обнаружению подлежат сведения. Они закрепляются в источники доказательств. В совокупности все это составляет процесс собирания доказательств. Но в ходе такового осуществляется деятельность, направленная на обнаружение (получение) не доказательств, а соответствующих сведений, которые можно было бы облачить ("закрепить") в приемлемую для уголовно-процессуального доказывания форму. После осуществления такого закрепления и появляется доказательство.

________________
См., к примеру: Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв.ред. В.И.Радченко; науч.ред. В.Т.Томин, М.П.Поляков. - М.: Юрайт-Издат, 2004. - С.274; и др.

3. К субъектам, которых законодатель наделил полномочиями, закрепленными в ч.1 к.с., относятся следователь, дознаватель, руководитель и член группы дознавателей, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, руководитель следственного органа, суд и судья. В перечне ч.1 к.с. указан и прокурор. Однако в настоящее время процессуальные действия, направленные на собирание доказательств, прокурор не осуществляет.

4. Собирание доказательств осуществляется путем "производства" следственных и иных процессуальных действий, гласит ч.1 к.с. "Производством" в данном случае именуется порядок осуществления действия и принятия промежуточных решений, которые в своей совокупности и составляют содержание конкретного следственного (судебного, иного процессуального) действия.

5. Причем под порядком производства следственного (судебного) действия подразумеваются не только общие требования к собиранию доказательств, но и конкретные - в отдельности к каждому действию (осмотру, выемке и т.п.). Следственное действие и его результаты будут незаконными и при несоблюдении требований о производстве его после возбуждения уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия), неоформлении (неправильном оформлении) специального постановления (когда этого требует закон) или протокола следственного (судебного) действия. Подробное изучение правоприменителем порядка, оснований и условий производства всех и каждого из следственных (судебных) действий поможет избежать указанных ошибок.

6. Право производства следственных (судебных и иных процессуальных) действий, о которых идет речь в ч.1 к.с., предоставлено лишь следователям (дознавателям и др.). Такое право отсутствует у подозреваемых, обвиняемых, их защитников, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков и их представителей. Это прямо следует из структуры и содержания ст. 86 УПК.

7. Законодатель предоставил следователю (дознавателю и др.) право осуществлять не только следственные (судебные) действия, но и иные действия, направленные на собирание доказательств, однако не являющиеся следственными действиями. От следственных действий последние отличаются, прежде всего, тем, что порядок производства следственных действий урегулирован уголовно-процессуальным законом, а порядок применения любого иного, помимо следственного (судебного), действия способа собирания доказательств в законе не прописан.

8. Именно в связи с данным обстоятельством представляется не корректным именовать таковые "процессуальными" действиями. Действительно, ряд действий, направленных на собирание доказательств, указан в УПК. Между тем процессуальным действие становится не после того, как его наименование будет размещено в уголовно-процессуальном законе (или как записано в п.32 ст. 5 УПК - "предусмотрено" УПК), а лишь после того, как порядок его производства будет этим законом урегулирован. Если бы порядок производства такого действия был урегулирован УПК, оно сразу бы стало следственным действием. Именно поэтому нельзя согласиться с П.А.Лупинской, которая пишет, что порядок проведения иных процессуальных действий "указан в законе". Напрашивается вывод, что все те действия, которые в ч.1 к.с. законодатель назвал "иными процессуальными действиями", не являются процессуальными.

________________
См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв.ред. П.А.Лупинская. - М.: Юристъ, 2003. - С.252.

9. Уголовно-процессуальным законом урегулирована процедура производства следственных (судебных) действий. Все это процессуальные действия. Лишь эти процессуальные действия обладают познавательной направленностью. Но не они в ч.1 ст. 86 УПК именуются "иными процессуальными действиями". "Иные процессуальные действия" - это другие помимо следственных (судебных) действий способы собирания доказательств. Таковые также имеются. Но все они не процессуальные.

10. Их можно разделить на две группы. Первая группа - действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Именно на них обращает внимание законодатель в ч.1 к.с. Вторая группа - способы (действия), не предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

11. К предусмотренным УПК, используемым следователями (дознавателями и др.) средствам собирания доказательств некоторые ученые причисляют лишь "истребование документов, а также их приобщение к делу". Однако это не полный перечень. Более полный перечень не являющихся следственными (судебными) действиями, но предусмотренных УПК и имеющих познавательную направленность действий, выглядит следующим образом:
________________
См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". - С.148.

Проверка сообщения о преступлении (ч.1 ст. 144 УПК);
- получение объяснений (ч.1 ст. 144 УПК);
- истребование документов и предметов (ч.1 ст. 144, ст. 286 УПК);
- требование о производстве документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлечении к участию в этих действиях специалистов (ч.1 ст. 144 УПК);
- требование о передаче документов и (или) материалов (ч.2 ст. 144 УПК);
- составление протокола устного заявления о преступлении (ст. 141 УПК);
- составление протокола явки с повинной (ст. 142 УПК);
- истребование документов (ст. 286 УПК);
- приобщение объектов, обладающих признаками иных документов, к уголовному делу (ч.3 ст. 84, ч.2 ст. 86, ч.3 ст. 235, ч.2 ст. 279, ст. 286 УПК);
- вовлечение объектов, обладающих признаками вещественных доказательств, в уголовный процесс (ч.2 ст. 86 УПК) и др.

12. Предусмотренные УПК непроцессуальные способы собирания доказательств занимают промежуточное место между следственными действиями и иными непроцессуальными (даже не упоминаемыми в УПК) способами собирания сведений, имеющих отношение к уголовному делу. В отличие от следственных действий, применительно к рассматриваемой разновидности способов собирания доказательств, законодатель урегулировал лишь порядок вовлечения (но не поиска и обнаружения) в уголовный процесс обладающей свойством относимости информации. Таким образом, законодатель предусмотрел упрощенный путь вовлечения в уголовный процесс выявленных вне уголовного процесса, но имеющих отношение к делу сведений. Наличие в деле запроса, письменного требования и иных документов, фиксирующих факт проверки сообщения о преступлении, а также протокола представления со ссылкой на соответствующие статьи УПК, допустим, того или иного документа устраняет необходимость проведения дополнительно следственного действия в целях его изъятия и приобщения к уголовному делу (материалу проверки).

13. Помимо вышеназванных существуют способы собирания имеющих отношение к делу сведений, о которых не упоминается в уголовно-процессуальном законе. Последние, как правило, урегулированы источниками других отраслей права или же вообще не правовые. Для вовлечения в уголовный процесс полученных в результате применения таких средств (собирания сведений) предметов и (или) документов необходимо оформить уголовно-процессуальный акт, закрепляющий данный факт "вовлечения". Обычно это протокол выемки, обыска, осмотра (с изъятием) и т.п. Однако нельзя признать нарушением закона приобщение к уголовному делу (материалу проверки) указанных предметов и (или) документов и в ходе предусмотренной ч.1 ст. 144 УПК проверки сообщения о преступлении, а также путем применения иных неурегулированных, но предусмотренных УПК средств собирания доказательств.

14. К способам собирания сведений, не упомянутым в уголовно-процессуальном законе, относятся:
а) гласные оперативно-розыскные мероприятия;
б) гласные розыскные действия, в том числе сбор частным детективом сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса (устный опрос граждан и (или) должностных лиц (с их согласия), наведение справок, изучение предметов и (или) документов (с письменного согласия их владельцев), внешний осмотр строений, помещений и (или) других объектов, наблюдение для получения необходимой информации) (п.7 ч.2 ст. 3 Закона РФ от 11 марта 1992 года N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации");
________________
См.: Ведомости Совета народных депутатов и Верховного Совета РФ. - 1992. - N 17. - Ст.888.

в) судебно-медицинское освидетельствование;
г) освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, по поводу наличия в организме алкоголя или наркотических средств (п.14 ч.1 ст. 13 Федерального закона "О полиции");
д) исследование следов и (или) иных объектов;
е) административное изъятие вещей и документов (ст. 27.1, 27.10 КоАП);
ж) досмотр (ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП);
з) осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и (или) документов (ст. 27.1, 27.8 КоАП);
и) акт добровольной сдачи наркотического средства, психотропного вещества, их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222, 223, 228 УК).

15. Приведенный круг непроцессуальных способов собирания сведений лишь примерный. Дать исчерпывающий перечень не представляется возможным из-за многообразия вариантов и видов рассматриваемых действий.

16. Переходим к анализу содержания ч.2 к.с. Приведенный здесь перечень субъектов, имеющих право собирать доказательства, не исчерпывающий. Помимо указанных здесь лиц представлять документы (предметы) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств вправе также частный обвинитель (ч.2 ст. 43 УПК) и законный представитель (п.6 ч.2 ст. 426, п.3 ч.2 ст. 437 УПК).

________________
В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, все субъекты, на которых распространяется закрепленное в ч.2 ст. 86 УПК, право будут именоваться "подозреваемый (потерпевший и др.)".

17. Право собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу предметы (документы) у подозреваемого (потерпевшего и др.) присутствует на протяжении всего уголовного процесса. Но это не обязанность. Такой обязанности нет даже у таких участников уголовного процесса со стороны обвинения, как потерпевший (гражданский истец) и его представитель.

18. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители наделены правом собирать и (или) представлять имеющие отношение к уголовному делу письменные документы и (или) предметы, но не доказательства.

19. Поэтому даже в случае признания им необходимости собирания и (или) представления документа (предмета) для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства окончательное решение о производстве любого из данных видов деятельности принимает он сам. И законодатель подозреваемому (потерпевшему и др.) даже в такой ситуации позволяет собрать предметы (документы), но не представлять их следователю (дознавателю и др.), а также, имея возможность собирания предметов (документов), отказаться от осуществления этого вида деятельности.

20. Закон не содержит перечня и соответственно правил производства подозреваемым (потерпевшим и др.) действий, направленных на собирание, так же как и на представление письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Поэтому, если при собирании подозреваемым (потерпевшим и др.) документов (предметов) для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств не были нарушены установленные законодательством запреты, этот вид деятельности нельзя признать осуществленным с нарушением требований УПК. После этого полученный подозреваемым (потерпевшим и др.) имеющий отношение письменный документ и (или) предмет должен быть вовлечен в уголовное судопроизводство в порядке, предусмотренном УПК. Вовлечение такого документа (предмета) может быть осуществлено, по крайней мере, тремя путями:
- в порядке предполагаемого ч.2 ст. 86 УПК получения документа (предмета), представленного для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства;
- в процессе производства следственного (судебного) действия;
- путем осуществления предусмотренных УПК непроцессуальных способов собирания доказательств (ч.1 ст. 86 УПК).

21. Представление документов (предметов) для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства может осуществляться в любых не запрещенных законом формах. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) следователю (дознавателю и др.). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК. Между тем нами рекомендуется все же составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования следственного действия, где и фиксировать факт, ход и результаты получения представленного подозреваемым (потерпевшим и др.)предмета (документа).

22. Наличие у подозреваемого (потерпевшего и др.) права представлять предметы и (или) документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательства предполагает возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности получать таковые именно для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Если же у следователя (дознавателя и др.) имеется обязанность получать объект для приобщения его к уголовному делу в качестве доказательства, то последовательно заявить, что на него возложена также обязанность осуществить указанную деятельность (приобщить представленный объект к уголовному делу в качестве доказательства).

23. Приобщение таковых к уголовному делу осуществляется по-разному, в зависимости оттого, признаками какой разновидности доказательств представленная вещь обладает. Объекты, обладающие признаками иного документа, приобщаются к уголовному делу в один этап, а вещественного доказательства - в два. Причем первый этап приобщения к уголовному делу предметов (документов) с признаками вещественного доказательства аналогичен порядку приобщения объектов с признаками иных документов.

24. Сначала производится деятельность по вовлечению в уголовный процесс предмета и (или) документа, отразившего на себе сведения, имеющие отношение к уголовному делу. Она может осуществляться, по крайней мере, путем получения данного объекта, представленного в порядке ч.2 ст. 86 УПК, производства следственных действий (выемки, обыска, осмотра и т.п.) и (или) иных указанных в УПК средств собирания доказательств.

25. Если носитель имеющих отношение к уголовному делу сведений обладал признаками иного документа, то сам процесс вовлечения является приобщением его к уголовному делу. После этого в уголовном деле появляется доказательство - иной документ. Когда же предмету (документу) были присущи характеристики вещественного доказательства, после вовлечения в уголовный процесс он еще не считается полностью приобщенным к уголовному делу. Для того чтобы он стал вещественным доказательством, должен пройти второй этап приобщения его к уголовному делу. Названный второй этап состоит из двух элементов:
- осмотра и по возможности фотографирования данного носителя доказательственной информации;
- вынесения особого постановления о признании его вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. В данном постановлении решается вопрос об оставлении вещественного доказательства при уголовном деле или о сдаче его на хранение владельцу либо иным лицам или организациям.

26. Только после процессуального оформления вышеуказанного протокола следственного действия и постановления конкретный объект, к примеру, нож или паспорт, будет считаться приобщенным к уголовному делу в качестве вещественного доказательства.

27. Так как на момент начала указанного "второго этапа" доказательство в уголовном деле уже имеется, рассматриваемый период последовательно вычленять как самостоятельный элемент процесса доказывания. Нами рекомендуется анализируемую часть доказывания именовать закреплением доказательств. Аналогичные предложения исходили и от других процессуалистов. Между тем мы вынуждены признать, что многие процессуалисты действия, составляющие данный этап доказывания, полностью относят к содержанию элемента содержания процесса доказывания, именуемого собиранием доказательств.

________________
См.: Рыжаков А.П. Курс уголовного процесса (структурно-логические схемы): Учеб. пособие.- М.: Юрид. фирма "Контракт", Инфра-М, 2001. - С.150; и др. В последующих учебниках (кратких курсах уголовного процесса) я не указывал на наличие такого элемента (закрепления доказательств) процесса доказывания (см., к примеру: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. - 3-е изд., перераб. - М.: Норма, 2004. - С.223-233). Делалось мной это умышленно. На мой взгляд, та учебная литература, где я касался вопроса содержания процесса доказывания, имела цель изложить наиболее часто встречающийся подход к данному процессуальному институту. Что я и старался сделать. Замалчивание вопроса наличия самостоятельного элемента процесса доказывания, коим является закрепление доказательств, имело целью ограждение студентов от возможных дополнительных и притом сложных вопросов преподавателей.

См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… - С.121; и др.

К такому выводу приходишь из анализа следующих работ. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации... - М.: ТК "Велби". - С.148; и др.

28. Анализ содержания ч.3 к.с. позволяет сделать следующие выводы. Реально защитник может собирать только иные документы. Вовлечение же предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный последующий осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. А эти действия защитник делать не вправе. Это полномочие следователя (дознавателя и др.). Иначе говоря, ч.3 к.с. предоставляет защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств.

________________
В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, два названных вида деятельности будем здесь именовать собиранием доказательств.

29. Рекомендуется оформлять получение имеющих отношение к уголовному делу объектов, о котором идет речь в п.1 ч.3 к.с., письменным документом, по форме аналогичным протоколу выемки. Эта же рекомендация распространима на документы, в которых могли бы фиксироваться факты применения защитником предоставленных ему п.п.2 и 3 ч.3 к.с. полномочий. В составляемом документе после отражения пояснений опрашиваемого лица последовательно сделать, например, такую запись: "Опрашиваемый в процессе дачи объяснения представил обнаруженный на его дачном участке нож".

30. Получение сведений (опрос лиц с их согласия) рекомендуется фиксировать также в письменном документе, который оформляется по аналогии с протоколом допроса. По аналогии с п.2 ч.2 ст. 75 УПК сообщаемые опрашиваемым сведения не должны основываться на догадке, предположении, слухе. Опрашиваемый должен иметь возможность указать источник своей осведомленности.

31. Однако при этом следует иметь в виду, что сведения, полученные защитником, отличаются от показаний свидетеля, данных на допросе. Их различия заключаются в следующем:
1) опрашиваемое защитником лицо не обязано отвечать на поставленные ему вопросы;
2) сведения от опрашиваемого должны получаться по месту его нахождения (жительства, работы), иначе говоря, его нельзя вызывать куда-либо в этих целях (повесткой или иным путем);
3) опрашиваемый не может быть подвергнут приводу;
4) лицо, сообщающее защитнику сведения, имеющие отношение к уголовному делу, не предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний.

32. Вместе с тем и при опросе лицу предоставляется право говорить на родном языке, знакомиться с содержанием объяснения, засвидетельствовать его правильность. Опрос малолетних очевидцев защитнику рекомендуется производить в присутствии педагога (родителей). Так же как и при допросе, при опросе подозреваемый (потерпевший и др.) вправе представлять доказательства в порядке ч.2 к.с. Но не только у подозреваемого (потерпевшего и др.) защитник вправе получить предметы (документы) и (или) иные сведения. Законодатель не ограничил круг лиц, посредством общения с которыми может быть реализовано предоставленное защитнику п.1 ч.3 к.с. полномочие.

В судебной практике протокол опроса, оформленный защитником, исследуется как равноценное другим доказательство.

________________
См.: Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 год: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2009. - N 7.

33. Пункт 3 ч.3 к.с. предоставил защитнику право истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Законодатель здесь в противовес п.1 той же части говорит об истребовании, а не о получении. Соответственно, предполагается возможность обеспечения данного полномочия защитника государственным принуждением.

34. Оформлять факт истребования рекомендуется запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся:
1) протокол истребования;
2) постановление об истребовании;
3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др.

35. Так же как и в случае получения предметов и документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования рекомендуется осуществлять с учетом и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки.

36. Часть 3 к.с. законодателем неудачно сформулирована. Ознакомление с ее содержанием может привести к мысли, что защитнику предоставлено право истребовать документы не у любого из указанных органов (учреждений), а только у тех, "которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии".

37. Между тем, думается, что данной нормой права законодатель хотел сказать иное. А именно то, что указано в п.1 ч.3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Здесь отмечено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.

38. Так как в большинстве случаев защитником в уголовном процессе выступает адвокат, позволительно предположить, что окончание п.3 ч.3 к.с. не ограничивает круг учреждений, у которых защитником могут быть истребованы документы, а, напротив, возлагает на последние обязанность предоставлять защитнику запрашиваемые документы или их копии.

39. См. также комментарий ст. 5, 84, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

________________
Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Собирание доказательств в российском уголовном процессе. Комментарий к ст. 86 УПК. - [Электронный ресурс]. - М., 2004; Рыжаков А.П. Собирание (проверка) доказательств. Показания как средство доказывания: Научно-практическое руководство. - М.: Экзамен, 2007.

40. О значении понятия "процессуальное действие" см. комментарий ст. 49 УПК.

41. См. также комментарий ст. 244 УПК.

Консультации и комментарии юристов по ст 86 УПК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 86 УПК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

1. Собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

2. Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

3. Защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Комментарий к статье 86 УПК РФ

1. Основным способом собирания доказательств является производство следственных и судебных действий, результатом которых становится получение облеченных в предусмотренную законом процессуальную форму сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению. Закон устанавливает порядок проведения следственных действий, нарушение которого влечет недопустимость полученных доказательств (см. комментарий к ст. 75 УПК).

2. Закон предусматривает возможность получения доказательств и посредством иных, помимо указанных в главах 23 - 27, 37 УПК, действий. Такими действиями является истребование документов, а также их приобщение к делу.

3. Предоставление перечисленным в ч. 2 ст. 86 участникам процесса права собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств порождает обязанность лица (органа), в чьем производстве находится дело, разрешить заявленное ходатайство. Если оно будет удовлетворено, то документ или предмет обретут статус доказательства. Таким образом, процессуальным действием, влекущим появление в деле нового доказательства, является постановление (определение) о приобщении к делу документа или предмета.

4. Формулировка ч. 2 ст. 86 является более точной, чем указание на право "представлять доказательства", принадлежащее потерпевшему (ст. 42 УПК), гражданскому истцу (ст. 44 УПК), подозреваемому (ст. 46 УПК), обвиняемому (ст. 47 УПК) и гражданскому ответчику (ст. 54 УПК).

Все перечисленные участники процесса могут лишь заявлять ходатайства об истребовании письменных документов, приобщении к уголовному делу имеющихся в их распоряжении документов и предметов в качестве доказательств, а также о производстве следственных и судебных действий, направленных на получение конкретного доказательства.

5. Круг лиц, правомочных заявлять ходатайства, порядок их заявления и разрешения установлены законом (см. комментарий к ст. ст. 119 - 122 УПК).

6. Процессуальная регламентация участия защитника в собирании доказательств сформулирована в законе достаточно широко: получение предметов, документов и иных сведений (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). В п. 2 ч. 3 и п. 3 ч. 3 данной статьи конкретизированы два из возможных способов получения интересующей защитника информации. Во-первых, это опрос любого лица, если оно даст согласие отвечать на вопросы защитника. В силу этого положения закона защитник не нарушает ни процессуальных норм, ни профессиональной этики, если он предложит лицу сообщить те или иные сведения. Однако лицо, которому защитник сделал такое предложение, вправе ответить отказом, и принуждать его к беседе защитник не может. Защитник не вправе предложить допрошенному лицу изменить свои показания в суде. Во-вторых, это истребование справок, характеристик, иных документов от тех органов и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Несмотря на указанное в ч. 3 ст. 86 право защитника собирать доказательства, его содержательное раскрытие свидетельствует о том, что сведения, собираемые им, не имеют надлежащей процессуальной формы и в силу этого не могут иметь статуса доказательств. Указанные документы приобретают такой статус только после решения суда, прокурора, следователя, дознавателя о приобщении их к материалам дела.

7. Право организации предоставлять не подлинник, а копию запрашиваемого документа основано на заменимости последнего, поскольку значение для дела имеет лишь его содержание, а не материальные признаки.

Другой комментарий к статье 86 Уголовно-процессуального Кодекса РФ

1. В теории уголовного процесса принято выделять предшествующий собиранию доказательств этап процесса доказывания; его принято называть обнаружением или выявлением доказательств (источников доказательств).

2. Обнаружение доказательств заключается в их отыскании путем производства специальных следственных действий. К их числу относятся: осмотр места происшествия, обыск, освидетельствование, наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Важную роль в обнаружении доказательств играют оперативно-розыскные мероприятия органов дознания. Оперативно-розыскная деятельность процессуальной не является, поэтому в содержание уголовно-процессуальных понятий доказывания и процесса доказывания она не включается. Она предшествует процессу доказывания, играет обеспечивающую и опережающую роль по отношению к уголовному процессу. Добываемая в результате оперативно-розыскной деятельности так называемая ориентирующая информация указывает, где находятся источники доказательств и как можно получить фактические данные процессуальным путем.

3. Собирание доказательств заключается в получении (извлечении) фактических данных, содержащихся в предусмотренных законом источниках. Дознаватель, следователь, прокурор и суд располагают следующими способами собирания доказательств: а) вызвать любое лицо для допроса или для дачи заключения в качестве эксперта; б) производить осмотры, обыски и другие следственные действия; в) требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан предоставления предметов и документов, способствующих установлению необходимых по делу фактических данных, и восстановления бухгалтерского учета за счет собственных средств; г) требовать производства ревизий и документальных проверок. И наконец, доказательства могут быть представлены подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями.

4. По поводу участия защитника в собирании доказательств см. критический комментарий к статье 53 УПК.

5. Под закреплением доказательств понимается их приобщение к уголовному делу в установленной уголовно-процессуальным законом форме. Доказательства, полученные в результате следственных действий, закрепляются путем составления протокола. Приобщение вещественных доказательств осуществляется по результатам их осмотра, что оформляется протоколом, а также специальным постановлением (определением). Согласно сложившейся практике протоколом оформляется и представление доказательств, истребованных органом расследования, прокурором или по своей инициативе лично представленных участниками процесса, а также гражданами, предприятиями, учреждениями, организациями. Если же какие-то письменные материалы или материальные объекты поступили в орган расследования или прокурору почтой с сопроводительным письмом, составление протокола не требуется (исключение составляет протокол осмотра вещественных доказательств).

6. Установленный законом порядок закрепления доказательств (так же, как и порядок их собирания) призван гарантировать, во-первых, достоверность получаемых фактических данных, а во-вторых, возможность длительного хранения и использования доказательственной информации на последующих этапах производства по уголовному делу.

Чтобы опровергнуть информацию, которая отражена в бухгалтерских документах, инспекторы часто проводят допрос работников, а также иных лиц, которые имели отношение к финансово-хозяйственной деятельности организации. Кого и зачем опрашивают или допрашивают налоговые органы? И в чем разница между опросом и допросом?

http-equiv="content-type">

Чтобы огородить свою организацию от налоговых доначислений, бухгалтеры
просто «вылизывают» весь бухгалтерский и налоговый
учет, восстанавливают и перевосстанавливают его заново, привлекая для
самоконтроля аудиторов. Но, увы, не всегда этих действий достаточно.
Есть еще один момент, кроме документов и многочисленных проводок,
который обязательно привлечет внимание инспекторов, – это
свидетели.

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым
могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для
проведения налогового контроля (п. 1 ст. 90 НК РФ). В связи с этим
налогоплательщику необходимо задуматься о потенциально опасных
свидетелях и попробовать переманить их на свою сторону.


Свидетель под контролем


Прежде всего налоговиков заинтересуют работники. Ведь они, сами того не
подозревая, могут обладать очень ценной для них информацией. Поэтому
организации заранее необходимо подготовиться к такому
«кадровому штурму» как документально, так и
морально.

Во-первых, следует определить круг информации, которая относится к
коммерческой тайне, и зафиксировать это распоряжением руководителя.
Причем информация может быть любой, начиная от первичных документов и
заканчивая финансовыми отчетами. Ограничения установлены только статьей
5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О
коммерческой тайне». В ней перечислены сведения, которые не
могут составлять коммерческую тайну.

Во-вторых, проведите с работниками «круглый стол».
Это особенно актуально на случай, если часть зарплаты на фирме
выплачивается «в конверте». Предупредите их о том,
чтобы эта информация осталась в тайне. Проследите, чтобы каждый
работник знал свою «белую» зарплату, и убедитесь,
что она не ниже МРОТ.

Стоит оговорить с сотрудниками и иные «серые места»
работы фирмы, о которых они знают, но о которых лучше не знать
контролирующим органам. Это самый простой «вредный
совет», который можно предложить в целях сохранить
конфиденциальную информацию.

С работающими все понятно – они наверняка будут помогать
фирме, так как заинтересованы в дальнейшей работе. Сложнее дело обстоит
с экс-кадрами. Их налоговая инспекция пригласит на допрос в первую
очередь. О том, что такие допросы проводятся и кого на них приглашают,
инспекция компаниям не сообщает. Так что, если есть возможность,
сгладьте «острые углы» с бывшими работниками. Это
пойдет вам только на пользу. Однако в большинстве случаев такой
возможности нет. Поэтому расставаться с сотрудниками лучше по-хорошему,
а с работающими кадрами стоит помнить о мотивации.

И все же не исключено: среди уволенных найдутся обиженные, которые
дадут показания инспекторам. Оправдываться или припоминать нюансы
расчетов с такими-то экс-сотрудниками вы не должны. А вот подготовить
соответствующие документы, если зарплата, указанная в бухгалтерских
документах, действительно не совпадает с фактически выплаченной,
придется. Они пригодятся скорее для суда. Чтобы вам не доначислили
НДФЛ, ЕСН и ОПС, приготовьте зарплатные ведомости, расходные кассовые
ордера, трудовые договоры и дополнительные соглашения к ним, приказы о
приеме на работу, справки о доходах физических лиц, реестры сведений о
доходах, налоговые карточки.


Помимо работников налоговики допросят руководителей ваших контрагентов,
фирмы которых имеют признаки «однодневки». Поэтому
по возможности заранее устанавливайте личные контакты с руководителями
контрагентов. Или посоветуйте это сделать вашему руководителю. Веский
аргумент: показания свидетелей являются одним из документов, который
может быть использован против вашей фирмы.


Топ вопросов в допросе


Оказаться на допросе может любой сотрудник вашей
организации либо вы сами. В любом случае свидетеля попросят
указать полные личные данные. Его также должны предупредить об
ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу
заведомо ложных показаний.

Приведем основные вопросы, которые могут задать на допросе.
Начнем с допросов сотрудников.

1. С какого периода вы работали в ООО «Актив»
(ИНН/КПП)?

2. Кем вы работали в ООО «Актив» (ИНН/КПП)?

3. Своевременно ли выплачивалась заработная плата?

4. Знаете ли вы размеры МРОТ?

5. Какой размер заработной платы был вам установлен в 2007 году? *

6. Как вы получали зарплату?

7. Сколько вы фактически получили на руки в 2007 году?

8. Знаете ли вы о фактах перечисления «серой»
заработной платы в ООО «Актив»?


Так как допрос работника проводится за три предшествующих года, то он
может в точности не помнить размер заработной платы в этот период
работы на предприятии. Работник может ответить «не
помню» или «примерно меньше 15 000
рублей» – такие показания не могут быть признаны
уклончивыми. Хотя значительно подпортят протокол допроса для
налоговиков. Ведь в этом случае налоговики в точности так и не узнают
сумму фактически выплачиваемой заработной платы,а соответственно и
сумму для соответствующих доначислений.

В таких ситуациях суды отмечают, что налоговики не опровергли
достоверность документов – расчет подлежащих к доплате сумм
налогов основан не на точных, а на предполагаемых суммах. Так, ФАС
Центрального округа в постановлении от 14 ноября 2007 г. №
А36-1308/2007 решил, что инспекция не представила безусловных и
достаточных доказательств, чтобы подтвердить совершенное налоговое
правонарушение. В итоге суд встал на сторону налогоплательщика.

Допрос для руководителя предполагаемой
«фирмы-однодневки»:

1. Являлись вы когда-нибудь участником ООО «Пассив»
(ИНН/КПП)?

2. Являлись ли вы в 2006–2008 годах руководителем,
учредителем, главным бухгалтером ООО «Пассив»
(ИНН/КПП)?

3. Регистрировали ли вы на свое имя ООО «Пассив»
(ИНН/КПП)?

4. По какому адресу регистрировалось ООО «Пассив»
(ИНН/КПП)?

5. Каким видом деятельности занималось ООО «Пассив»
(ИНН/КПП)?

6. Подписывали ли вы следующие документы от лица ООО
«Пассив» (ИНН/КПП) по взаимоотношениям с ООО
«Актив» (ИНН/КПП):

– товарная накладная от 25 июня 2009 г. № 115;

– счет-фактура от 24 июня 2009 г. № 114.

7. Ваша ли подпись стоит на предъявленных документах?

8. Выписывали вы кому-нибудь доверенность, на чье имя?

9. Знаете ли вы о перечислении денежных средств от ООО
«Пассив» (ИНН/КПП) в пользу ООО
«Актив» (ИНН/КПП)?

10. Являетесь ли вы руководителем, учредителем, главным бухгалтером
других фирм?

11. Теряли ли вы паспорт?


Обычно при таких допросах свидетели отвечают «не знаю, не
делал, не помню, не уверен». И все же зачастую налоговики
знают, как надавить на допрашиваемого. Однако позже в суде он может
отказаться от своих показаний, которые давал налоговым инспекторам,
объясняя это тем, что они давили на него и практически насильно
заставляли подписывать протокол о допросе. Кроме того, свидетель может
сослаться на то, что документы по взаимоотношениям с ООО
«Актив», предъявленные налоговой к суду и
подписанные им, на осмотре представлены не были. Так что в суде может
оказаться, что свидетель вспомнит, что и для кого он подписывал.


Прорехи в допросе


Как бы ни допрашивали сотрудников или контрагентов и что
бы они ни ответили, стоит помнить, что и сама процедура допроса может
оказаться не вполне законной. Этим можно воспользоваться и попытаться
признать допрос в суде незаконным.

Так, согласно Конституции (ч. 2 ст. 50), при осуществлении правосудия
не допускается использовать доказательства, полученные с нарушением
федеральных законов. Поэтому если налоговики допросили свидетеля после
проверки или получили письменный допрос по почте после окончания ее
сроков, то такой документ не может служить доказательством налогового
правонарушения организации. Несоблюдение сроков может повлечь
недействительность решения о привлечении лица к налоговой
ответственности по решению суда (постановление ФАС Московского округа
от 11 марта 2009 г. № КА-А40/1272-09).

Кроме того, доказательства налогового правонарушения, которые получены
органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных
мероприятий и переданы налоговым органам, могут служить лишь поводом
для проведения мероприятий налогового контроля. Указанные материалы
сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом
решения о привлечении налогоплательщика к ответственности.

Обратите внимание: показания свидетелей должны быть оформлены
протоколом допроса, форма которого утверждена приказом ФНС России от 31
мая 2007 г. № ММ-3-06/338@. Если протокол оформлен в произвольной
форме, то он будет считаться составленным с нарушением. Причем
свидетель в протоколе допроса должен быть обязательно предупрежден об
ответственности за дачу ложных показаний. В противном случае показания
не могут быть приняты судом.

Любые неточности в ваших персональных данных, подпись не во всех графах
или неверное указание ИНН и т. д. – шанс в суде признать
допрос незаконным.


Допрос или опрос?


В Налоговом кодексе нет формулировки обоих понятий, но
статьей 11 Налогового кодекса установлена возможность определять
термины при помощи других отраслей законодательства.

Так, опрос составляется в произвольной форме без установленных бланков.
Это может быть обычная объяснительная записка – от того, что
в ней написано, можно смело и безнаказанно отказаться. Кроме
того, для целей опроса лицо не может быть подвергнуто принудительному
приводу. Получается что опрос – это получение информации у
лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие
значение для получения доказательств в рамках налогового контроля.

Результаты же допроса являются прямым доказательством правонарушения.
Свидетель не имеет права отказаться от дачи показаний в рамках допроса.
В случае неявки на него без уважительной причины лицо может быть
оштрафовано (ст. 128 НК РФ). При проведении допроса обязательно
составляется протокол соответствующей формы. До начала допроса
свидетель расписывается о том, что он предупрежден об
ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Получается, что
допрос – это мероприятие налогового контроля, в ходе которого
допрашивается свидетель, а его показания заносятся в протокол.

Отличить опрос от допроса очень просто. Если вас просят поставить
подпись не только после своих показаний, но и под тем, что вам
разъяснены права, значит, вас допрашивают. Если вы подписываетесь
только под собственными показаниями – вас опрашивают.

Не всегда налоговые органы правильно используют эти понятия. И может
получиться, что проводили допрос свидетеля, а в решении о привлечении к
налоговой ответственности ссылаются на опрос. Воспользуйтесь этой
досадной ошибкой налоговиков! Вы вправе потребовать признать протокол
недействительным.

Действия налоговых органов вполне можно предугадать. Они представят в
суд документ о том, что в решении опечатка, и надо читать не
«опрос», а «допрос». На это
следует указать: налогоплательщик обязан исполнять требование
налогового органа исходя из его буквального смысла (подп. 7 п. 1 ст. 23
НК РФ). Что вы и сделали. На налогоплательщика не может быть возложено
бремя несения отрицательных последствий за ненадлежащее выполнение
инспекцией своих функций по осуществлению налогового контроля.

И еще совет: о неточностях в протоколе или в последовательности
действий инспектора лучше умолчать. Если вы сразу укажете на это
инспектору, то он просто исправит недочеты и продолжит доначислять вам
налоги. А вот если вы промолчите, то любые неточности и оплошности в
суде будут как «гирьки» на чаше ваших весов. И
может быть, благодаря им Фемида склонит чашу весов на вашу сторону.


С.
Шестакова, эксперт журнала «Практическая
бухгалтерия»