Требуется ли предварительное согласование в ФАС сделок между дочерними компаниями, связанными между собой опосредованно в рамках одной группы лиц? Спросить разрешения или уведомить

Запрос касался возможности купли-продажи внутри группы доли участия в юридическом лице, владеющем более 50 % уставного капитала объекта экономической концентрации.

Более подробно ситуацию не описываю из соображений конфиденциальности.

Прямого указания об отсутствии необходимости получать предварительное согласие ФАС в Законе и разъяснениях регулятора я не нашла. Из буквального толкования получалось, что вроде как предварительное согласие ФАС требуется.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих следующим признакам: хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов , приходящихся на голосующие акции в уставном капитале этого хозяйственного общества.

По общему правилу приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории РФ хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа (п. 8 ч. 1 ст. 28

Требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, кроме прочего, если указанные в ч. 1 ст. 28 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ч. 2 ст. 28 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ).

Имеются и разъяснения ФАС от 05.03.2014 на эту тему. Согласно указанным разъяснениям совершение сделок, в отношении которых могут быть применены исключения, предусмотренные ч. 2 ст. 27-29 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (совершение сделок (действий) между лицами, связанными прямо или опосредованно по основанию п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ), не требуется представление в антимонопольный орган ходатайства либо последующего уведомления.

Между тем, в п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ речь идет о формате «мама-дочка».

В нашей ситуации имеет место формат «сестра-сестра» (компании-продавцы). При этом каждой из них в отдельности принадлежит менее 50 % уставного капитала компании, владеющей более чем на 50 % объектом экономической концентрации (и только в совокупности компаниям-продавцам принадлежит более 50 %).

Факт владения каждым из продавцов менее 50 % уставного капитала компании в общем-то и смущал. При буквальном толковании получалось, что да - предварительное согласие требуется.

В ответе на запрос регулятор подтвердил отсутствие необходимости получения предварительного согласия ФАС на совершение таких сделок. По мнению ФАС, исходя из указанных в обращении обстоятельств, сделки и иные действия, совершаемые между лицами, более 50 % акций (долей) которых имеет право прямо или косвенно распоряжаться контролирующее лицо (участник группы), не требуют предварительного согласия антимонопольного органа.

Мотивировка такой позиции заключается в том, что состав лиц, контролирующих объект экономической концентрации, в результате совершения сделки остается прежним. Формат связей между компаниями группы в данном случае правового значения не имеет. Совершение подобных сделок на состояние конкуренции на территории Российской Федерации не влияет.

Акционерное общество заключило договор с управляющей компанией, владеющей 70% акций этого АО. Какова процедура передачи полномочий? Как рассчитывается вознаграждение управляющего?

ОАО «Электрокабель», Кольчугино, Владимирская обл.

Оперативным руководством коммерческими организациями, будь то акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью, как правило, занимается единоличный исполнительный орган (далее — ЕИО) - директор, генеральный директор. В некоторых случаях организацией совместно управляют директор и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция).

Но корпоративное законодательство (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 42 Федерального закона от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью») позволяет передавать полномочия единоличного исполнительного органа АО или ООО коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Далее и тех и других мы будем называть для краткости управляющими.

Такой вариант корпоративного управления менее распространен, чем передача полномочий штатному директору. Однако он имеет свои преимущества.

Например, в крупном холдинге управляющий может разрабатывать общую политику и внедрять ее во всех входящих в него организациях. Тем самым устанавливается полный контроль со стороны головной организации над дочерними и зависимыми фирмами.

Компании, не входящие в холдинги, могут нанимать управляющих в случаях, когда бразды правления нужно передать высококвалифицированным специалистам. Это может потребоваться, например, для выведения компании из кризиса.

Встречаются ситуации, когда полномочия ЕИО передаются «на сторону» для оптимизации затрат.

Остановимся подробнее на том, каким образом оформляется передача управляющему полномочий ЕИО.

Шаг 1: Решение общего собрания

Первым шагом к заключению договора с управляющим в АО или ООО должно стать решение вопроса о том, требуется ли для этого получение согласия антимонопольного органа или соблюдение процедуры одобрения крупной сделки либо сделки с заинтересованностью.

Ситуация, когда для заключения сделки нужно получать согласие ФАС России, рассматривается в подп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Также не исключено, что предполагаемый договор с управляющим станет для АО или ООО, которое передает управленческие функции, крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью.

Первый вариант возможен скорее в теории: крупной считается сделка, связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом имущества, стоимость которого составляет 25% и более от балансовой стоимости активов общества (п. 1 ст. 78 Закона об АО). Вряд ли на практике вознаграждение управляющего составит 25% активов общества, передающего полномочия ЕИО. Если такое все же произойдет, то крупная сделка должна быть одобрена в порядке, предусмотренном ст. 79 Закона об АО или ст. 46 Закона об ООО.

Зато вполне может сложиться ситуация, когда договор о передаче полномочий ЕИО является сделкой с заинтересованностью.

Это сделка, в совершении которой имеется заинтересованность члена совета директоров, лица, осуществляющего функции ЕИО, члена коллегиального исполнительного органа общества, акционера (участника ООО), имеющего совместно с его аффилированными лицами 20% и более голосующих акций (голосов участников ООО), а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания (для АО). Примером такой сделки является указанная в вопросе ситуация, когда управляющий владеет 70% акций управляемой компании.

Для сделок с заинтересованностью и крупных сделок законами об АО и об ООО установлены специальные процедуры их одобрения (ст. 45 Закона об ООО, ст. 83 Закона об АО). Решить вопрос о том, необходимо ли соблюдение этих процедур до заключения договора, в АО должен совет директоров, а в ООО — участники общего собрания.

Отметим также, что в ООО возможность назначения управляющего должна оговариваться в уставе.

Вопрос о назначении управляющего выносится на рассмотрение общего собрания акционеров (участников ООО). В акционерном обществе этот вопрос в повестку общего собрания акционеров может быть внесен только советом директоров (п. 1 ст. 69 Закона об АО).

Общее собрание акционеров, рассматривая этот вопрос, может указать, с каким именно управляющим совету директоров следует заключить договор, а может оставить его на усмотрение самого совета. В ООО кандидатура управляющего утверждается только общим собранием уча-
стников.

Решение о передаче полномочий ЕИО управляющему принимается простым большинством голосов.

Шаг 2: Заключение договора

Договор со стороны фирмы, передающей полномочия ЕИО, в АО подписывает председатель совета директоров или лицо, уполномоченное на это советом директоров, а в ООО — председатель общего собрания участников или участник ООО, уполномоченный решением общего собрания.

Существуют различные точки зрения по поводу того, является ли договор о передаче полномочий ЕИО агентским договором или договором возмездного оказания услуг. Перечень его существенных условий в законодательстве также не определен. Поэтому много самых разных подходов к его составлению.

Некоторые управляемые компании составляют краткий договор в предельно общем виде, указав в нем компетенцию управляющего, аналогичную компетенции ЕИО, закрепленную в уставе. Другие детализируют порядок оказания и содержание услуг, формы контроля и отчетности управляющего, цену услуг или порядок ее определения, а иногда и финансово-хозяйственные цели, которые должны быть достигнуты в результате заключения договора управления.

Как показывает практика, второй подход более предпочтителен. Максимально подробное описание полномочий управляющего может оказаться весьма кстати для целей судебного представительства и связей с другими государственными органами. Ведь управляющий действует в интересах управляемой компании без доверенности, и ему может понадобиться документ, подтверждающий его полно-
мочия.

Особое внимание следует уделить порядку определения стоимости услуг управляющего, которые, как правило, состоят из компенсации затрат на осуществление управленческой деятельности и собственно вознаграждения управляющего.

Дело в том, что соответствующие условия договора будут изучаться налоговиками при решении вопроса о том, можно ли отнести вознаграждение управляющего в расходы в целях исчисления налога на прибыль. И работники ФНС, изучив договор и акты приема-передачи оказанных услуг, могут прийти к выводу, что передача полномочий ему не имеет никакой цели, кроме занижения налоговой базы, и, следовательно, не является экономически оправданной. В таком случае компания не сможет (по крайней мере не прибегая к судебному разбирательству) отнести вознаграждение управляющего на расходы по налогу на прибыль.

Поэтому крайне важно обеспечить прозрачность способа определения вознаграждения управляющего. Практика показывает, что налоговики могут счесть подозрительным установление вознаграждения в виде фиксированной суммы или в виде произвольных сумм, которые ежемесячно прописываются в дополнительных соглашениях к договору. Претензии у работников ФНС могут возникнуть и если финансовый результат деятельности компании после передачи полномочий ЕИО управляющему ухудшились (правда, арбитражные судьи не всегда соглашаются с такой позицией).

Шаг 3: Изменение учредительных документов

В некоторых публикациях, посвященных договору о передаче управляющему полномочий ЕИО, встречается мнение о том, что его заключение не требует внесения изменений в учредительные документы компании. Однако сотрудникам управляющего такая позиция грозит штрафом по ст. 14.25 КоАП РФ.

Дело в том, что налоговые органы исходят из необходимости внесения в ЕГРЮЛ изменений, связанных со сменой места нахождения компании.

Из Письма МНС России от 07.10.2003 № 09-1-02/4826-АК241 следует, что в соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия последнего — иного органа или лица, имеющего право действовать от его имени без доверенности.

Поэтому если постоянно действующим исполнительным органом компании является управляющий, то местом ее нахождения является адрес управляющего. Таким образом, компания обязана внести в свои учредительные документы сведения о новом адресе.

Как избежать «распыления» полномочий

Если компания хочет установить запрет на дальнейшую передачу полномочий по управлению, это условие должно быть включено в текст договора. Иначе управляющий сможет делегировать все или часть предоставленных договором полномочий любому лицу.

Как установить размер вознаграждения

Для того чтобы увязать размер вознаграждения по договору с объемом услуг, оказанных управляемой компании, и доказать экономическую оправданность расходов на оплату услуг управляющего, а также избежать претензий со стороны налоговых органов, вознаграждение управляющего должно быть обусловлено объективными критериями.

Такие критерии, которые могут относиться либо к объему оказанных услуг (например, объем работ в сфере документооборота), либо к их качеству (например, достижение управляемой компанией определенных финансовых показателей).

Справедливость такого подхода подтверждает, в частности, Постановление Президиума ВАС РФ от 02.12.2003 № 11406/03, где суд сделал вывод, что по договору возмездного оказания услуг размер вознаграждения исполнителя должен зависеть от объема проделанной им работы.

Конкретный перечень оказанных управляющим услуг указывается в ежемесячных отчетах, которые одновременно являются актами приема-передачи.

Добрый день. Скажите пожалуйста в каких случаях надо уведомлять антимонопольный орган о совершении сделок?

Олег г. Москва

Антимонопольные органы, подлежащие уведомлению в соответствии со ст. 30 Закона о защите конкуренции (п. 15 ст. 4 Закона о защите конкуренции)

• федеральный антимонопольный орган (Положение о ФАС России, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331);
• территориальные органы федерального антимонопольного органа (Положение о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденное Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30).

Уведомлять антимонопольный орган о совершении сделки необходимо в случае соответствия организаций, совершающих сделки с акциями (долями) и (или) имуществом, критериям пп. 5 ч. 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции.

1. Суммарная стоимость активов организаций (активов их групп лиц), совершающих сделку с акциями (долями) и (или) имуществом, по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату превышает 400 млн руб .
2. Суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году совершения сделки, превышает 400 млн руб. , и при этом суммарная стоимость активов лица (и его группы лиц), акции (доли) и (или) имущество которого и (или) права в отношении которого приобретаются, превышает 60 млн руб .

Кроме того, необходимо уведомлять антимонопольный орган о совершении сделки, если сделка требует получения предварительного согласия по правилам п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции.

1. Приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций, если в результате оно получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций, при условии, что до этого приобретения оно не распоряжалось голосующими акциями данного АО или распоряжалось менее чем 25 процентами указанных акций. Данное требование не распространяется на учредителей акционерного общества при его создании.

Обратите внимание!

Если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25%, 50%, 75% голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки (письмо ФАС РФ от 01.07.2011).

2. Приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале ООО, если в результате оно получает право распоряжаться более чем 1/3 в уставном капитале, при условии, что до этого приобретения оно не распоряжалось долями в уставном капитале данного ООО или распоряжалось менее чем 1/3 долей. Данное требование не распространяется на учредителей общества с ограниченной ответственностью при его создании.

3. Приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 1/3 долей и не более чем 50 процентами долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами указанных долей.

4. Приобретение голосующих акций лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 и не более чем 50 процентами голосующих акций, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 50 процентами таких голосующих акций.

5. Приобретение долей в уставном капитале ООО лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 процентами и не более чем 2/3 долей в уставном капитале этого общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 2/3 указанных долей.

6. Приобретение голосующих акций лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 и не более чем 75 процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 процентами таких голосующих акций.

7. Получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства) и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 25 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

8. Приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Обратите внимание!

Приобретатель акций по сделке, о совершении которой в силу ст. 30 Закона о защите конкуренции должен быть уведомлен антимонопольный орган, не освобождается от обязанности по уведомлению, даже если сделка оспаривалась в судебном порядке, на акции был наложен арест, договор купли-продажи акций был расторгнут (см. Путеводитель по корпоративным спорам. Государственный контроль за экономической концентрацией, разд. II, п. 1, пп. 1.1).

Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования в отношении получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделок с акциями (долями) и имуществом финансовых организаций.

Финансовая организация – хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, – кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг (п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Если Вам необходимо провести данную корпоративную процедуру Вы можете обратиться к нашим адвокатам в Москве.