[Уголовный кодекс РФ] [Глава 8] [Статья 42]

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

3 комментария к записи “Статья 42 УК РФ. Исполнение приказа или распоряжения”

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

Комментарий к статье 42

1. Воинская и служебная дисциплина требуют от подчиненных исполнения обязательных для них актов управления, в том числе исходящих от начальника или руководителя. Поэтому закон устанавливает как общее правило (ч. 1 комментируемой статьи), что причинение вреда охраняемым законом интересам как следствие исполнения лицом обязательных для него приказа или распоряжения не может влечь для него уголовную ответственность за это деяние. Ответственности подлежит лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение. В этом случае имеет место посредственное причинение вреда (см. ч. 2 ст. 33 УК).
2. Приказ — это основанное на нормативных правовых актах, издаваемое в порядке подчиненности управомоченным лицом, облеченное в надлежащую форму властное требование, адресованное подчиненным (подчиненному) ему по службе лицам (лицу), обязанным (обязанному) его исполнить. Распоряжение отличается от приказа: издается не только руководителем (начальником), но и любым другим субъектом управления (например, заместителем руководителя); адресуется не только подчиненным, но и иным лицам, входящим в сферу отношений, где действует данный акт; содержит характер требований не по службе, а по иным общим вопросам. В отношении приказа и распоряжения действует презумпция их законности, в связи с чем они должны выполняться беспрекословно, точно и в срок.
3. Исполнение приказа или распоряжения исключает преступность деяния, если: они были обязательными для исполнения конкретным лицом; являлись незаконными; исполнившее лицо не осознавало их незаконность.
Приказ и распоряжение обязательны для исполнения, если они отданы надлежащим лицом подчиненному, в пределах полномочий этого лица, надлежащим образом оформлены, не являются заведомо незаконными.
В соответствии с нормами актов военно-правового характера военнослужащему в условиях действия принципа единоначалия не могут отдаваться приказы и распоряжения, ставиться задачи, не имеющие отношения к службе или направленные на нарушение закона.
Неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном законом порядке, рассматривается как преступление против военной службы (см. коммент. к ст. 332). Если после вступления приговора в силу приказ, за неисполнение которого военнослужащий осужден, признан незаконным, производство по делу возобновляется ввиду нового обстоятельства.
———————————
Определение Военной коллегии ВС РФ от 21.05.2009 N 4н-90/09.

Исполнение подчиненным приказа или распоряжения, незаконность которых не была ему очевидна, не может влечь уголовную ответственность для этого лица за деяние и вред, причиненный правоохраняемым интересам во исполнение такого приказа или распоряжения.
4. Уголовная ответственность за какое-либо из умышленных деяний, предусмотренных УК, наступает для подчиненного, если это деяние (действие или бездействие) совершено им во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения начальника (руководителя), т.е. когда он осознает очевидную незаконность этого приказа (распоряжения) прежде всего по его содержанию.
Начальник (руководитель), отдавший заведомо незаконные приказ или распоряжение, что привело к совершению умышленного преступления подчиненным во исполнение этого приказа (распоряжения), является организатором этого преступления (ч. 3 ст. 33 УК), а лицо, выполнившее такой заведомо незаконный приказ (распоряжение), — его исполнителем (ч. 2 ст. 33 УК). Если начальник вместе с подчиненным, действующим по его заведомо незаконному приказу (распоряжению), совместно выполняли объективную сторону соответствующего умышленного преступления, то они несут ответственность за преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору (ч. 2 ст. 35 УК).
То обстоятельство, что подчиненный выполнял хотя и заведомо незаконные, но все-таки приказ или распоряжение своего начальника (руководителя), может рассматриваться как смягчающее наказание обстоятельство (п. п. «е» и «ж» ч. 1 ст. 61 УК).
5. В некоторых случаях физическое или психическое принуждение со стороны лица, отдавшего заведомо незаконный приказ (распоряжение), может создать для подчиненного состояние крайней необходимости, и следовательно, вопрос об ответственности за причинение им вреда во исполнение такого приказа (распоряжения) следует решать по правилам ст. 39 УК.
6. Лицо, отказавшееся выполнять заведомо незаконные приказ или распоряжение, не может быть привлечено за это к ответственности (ч. 2 комментируемой статьи).

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения

Комментарий к статье 42

1. Длительное время вопрос об уголовно-правовом значении исполнения приказа был предметом научных дискуссий. В судебной практике оценка действий по причинению вреда при исполнении приказа также вызывала разночтения. С одной стороны, утверждалось, что данное обстоятельство исключает преступность деяния, но в том случае, если приказ является законным. С другой стороны, что исполнение незаконного приказа не входит в предмет уголовно-правового регулирования, а определяется нормами других отраслей права. По нашему мнению, понятия приказа и распоряжения тождественны.
2. Приказ — это властное указание о выполнении или невыполнении каких-либо действий, изданное в надлежащей форме, в пределах компетенции должностного лица и имеющее обязательную силу. Приказ руководителя, начальника обязателен для всех лиц, находящихся в его подчинении. Жизнь требует в некоторых сферах деятельности и в ряде случаев строить отношения между людьми на основе подчиненности, чтобы не допустить хаоса и нарушений закона. Такие вопросы, как подбор и расстановка кадров, осуществление государственного управления, не могут решаться иначе как посредством отдачи приказов и распоряжений. Есть сферы, где основой деятельности является единоначалие, что предполагает обязательность приказов и распоряжений начальника и ответственность за их неисполнение (военнослужащие, сотрудники МВД, ФСБ и др.). Приказ может быть устным и письменным, а в некоторых случаях только письменным. Приказ объявляется подчиненному как лично руководителем, начальником, так и через других лиц (помощников, заместителей), и является обязательным не в силу устного договора между начальником и подчиненным, а в силу законов и иных нормативных актов. Теория и практика выработали условия правомерности исполнения приказа или распоряжения, относящиеся к его изданию и исполнению.
3. Условия правомерности приказа или распоряжения таковы:
1) приказ (или распоряжение) должен быть отдан должностным лицом в пределах своей компетенции. Если обязательность приказа существует только субъективно, т.е. лицо полагает, что выполняет приказ компетентного начальника, но последний никаких прав на издание такового не имеет, то ссылка на обязательность приказа не может иметь никакого юридического значения.
Пределы компетенции — это объем прав и обязанностей должностного лица, вытекающих из нормативных актов, положений, инструкций, принятых в соответствии с действующим законодательством;
2) приказ должен быть издан в надлежащей форме, которую в каждом случае определяют нормативные документы. Важно, чтобы приказ был отдан компетентным лицом, относился бы к служебным обязанностям исполнителя;
3) приказ не должен быть заведомо незаконным, а тем более преступным. Заведомый характер приказа означает, что должностное лицо заранее сознает несоответствие своего распоряжения правовым предписаниям, но, несмотря на это, издает приказ и требует его исполнения. Преступный приказ означает, что в результате его исполнения может быть причинен вред интересам, охраняемым уголовным законом. Вред причиняется при этом не в связи с необходимостью выполнить государственные или служебные задачи, а ради собственной карьеры, вопреки интересам службы, часто из корыстных или иных низменных побуждений.
4. Лицо, не осознававшее незаконность приказа, не несет ответственности за вред, причиненный при его выполнении. Ответственность за причинение вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.
При исполнении заведомо незаконного либо преступного приказа ответственность и для исполнителя, и для начальника наступает на общих основаниях. Например, Ю., являясь старшим группы по выявлению экономических преступлений на потребительском рынке, получил указание от своего непосредственного руководителя В. — начальника отделения по борьбе с экономическими преступлениями УВД — склонить лиц, занимающихся изготовлением фальсифицированной водки, к даче взятки на сумму не менее 5 тыс. рублей, а полученные деньги передать ему. Обнаружив у М. фальсифицированную водку, Ю. получил от него 5 тыс. рублей, после чего дал указание не оформлять документально факт выявления незаконно изготовленной водки. Судом первой инстанции Ю. был оправдан по п. «а» ч. 4 ст. 290 УК за отсутствием в его действиях состава преступления в связи с тем, что он получил деньги по указанию своего начальника В. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, рассмотрев дело по кассационному протесту, отменила оправдательный приговор в отношении Ю. и направила дело на новое судебное рассмотрение, указав, что в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях (БВС РФ. 2001. N 1. С. 10).
Кроме того, если должностное лицо, отдавая преступный приказ, действует из корыстных или иных личных побуждений, оно несет ответственность по совокупности и за должностное преступление. И что более важно — действия начальника и подчиненного, которые осознают преступный характер приказа, следует расценивать как соучастие в совершении умышленного преступления.
5. Условия правомерности, относящиеся к действиям исполнителя приказа или распоряжения, следующие:
1) вопрос об ответственности рассматривается лишь тогда, когда исполнитель, выполняя приказ, причинил вред охраняемым интересам. Размер причиненного вреда не имеет значения для оценки действий;
2) исполнитель не должен выходить за рамки действий, определенных приказом, и допускать так называемого эксцесса исполнителя приказа;
3) лицо, выполняющее заведомо незаконный приказ или распоряжение, будет нести ответственность только за умышленное причинение вреда. При совершении неосторожного преступления в результате исполнения такого приказа ответственность несет начальник;
4) лицо, отказавшееся исполнять заведомо незаконный (в некоторых случаях и преступный) приказ, не подлежит уголовной ответственности. Это, пожалуй, одна из главных идей, которую обозначил законодатель в ст. 42 УК. Неисполнение предполагает полный и окончательный отказ. Подчиненный должен осознавать, что он отказывается исполнять действительно заведомо незаконный приказ. Если такой приказ выполняется под принуждением, то вопрос необходимо решать по правилам, закрепленным в ст. ст. 39 и 40 УК.
Неисполнение преступного приказа позволяет говорить не о нарушении порядка подчиненности, а о сознательном отказе фактически совершить преступление. Вместе с тем существует определенная специфика в вопросе ответственности за неисполнение приказа военнослужащими и сотрудником ОВД. Такое поведение подчиненного в определенных случаях влечет уголовную ответственность в соответствии со ст. ст. 286.1 и 332 УК. Это преступления против порядка подчиненности и воинских уставных взаимоотношений. Нормы Дисциплинарного устава Вооруженных Сил определяют главную заповедь военнослужащего: «Приказ начальника — закон для подчиненного». Но устав не охватывает исполнение заведомо незаконного, а тем более преступного приказа. Положения ст. ст. 286.1 и 332 УК распространяются лишь на случаи, когда приказ законен и по сути, и по форме. Для военнослужащего должно быть очевидным не только то, что приказ связан с нарушением присяги, воинского долга, но и то, что его выполнение будет главной причиной причинения вреда охраняемым интересам.
6. Вместе с тем совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения, которое причиняет вред общественным отношениям, признается обстоятельством, смягчающим наказание.

1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

2. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

Комментарии к ст. 42 УК РФ

1. Проблема ответственности за исполнение незаконного или даже преступного приказа начальника подчиненным является одной из самых сложных в уголовном праве. В данном случае происходит столкновение двух обязанностей: соблюдение служебной или воинской дисциплины и недозволенность причинения вреда охраняемым уголовным правом интересам. Особенно остро этот вопрос возникает в условиях военной службы. С одной стороны, военнослужащий обязан беспрекословно исполнять приказы и распоряжения начальников. За неисполнение приказа он несет дисциплинарную, а если причинен существенный вред интересам службы - уголовную ответственность по ст. 332 УК. С другой стороны, исполнение явно преступного приказа начальника не освобождает от ответственности за причиненный вред.

В условиях военной службы дисциплина и повиновение подчиненных являются необходимыми условиями боеспособности вооруженных сил. Подчиненный не должен обсуждать приказы начальника и выяснять, полезны они или вредны. Однако выполнение очевидно преступного приказа влечет ответственность.

2. Уголовный кодекс впервые регламентирует условия, при наличии которых исполнение приказа освобождает от ответственности за вредные последствия. Для того чтобы правильно применять указанные положения, необходимо определить, что означают законные приказы или распоряжения.

Законным является приказ, отданный надлежащим лицом в пределах его должностных обязанностей и в надлежащей форме. Надлежащим лицом является непосредственный начальник, руководящий служебной деятельностью подчиненного, а также вышестоящий начальник (в определенных случаях).

Законными приказ или распоряжение являются, если они касаются вопросов, находящихся в пределах компетенции данного начальника. Выход за пределы компетенции признается превышением должностных полномочий и потому считается незаконным. Такое превышение служебных полномочий может повлечь уголовную ответственность по ст. 286 УК.

В ряде случаев законом или иными нормативными актами предписывается определенная форма приказа или распоряжения, например письменная или заверенная печатью. Устное распоряжение, если по закону требуется оформление его письменно, является незаконным и не должно выполняться. Нарушение формы отдачи приказа или распоряжения в экстремальных условиях должно рассматриваться по правилам о крайней необходимости.

Законный приказ должен не только предписывать достижение определенной цели, но и указывать на законные пути и средства выполнения приказа.

3. В Вооруженных Силах РФ субординация определяется Уставом внутренней службы. В соответствии с положениями этого Устава начальники, которым военнослужащие подчинены при исполнении своих обязанностей, являются прямыми начальниками. Непосредственным начальником выступает ближайший к подчиненному прямой начальник. Кроме того, начальниками по воинскому званию являются маршалы, генералы и адмиралы, полковники и капитаны 1 ранга для младших офицеров и низших по званию военнослужащих, солдат и матросов. Вышестоящие начальники имеют право отдавать приказы подчиненным в отношении несения военной службы и выполнения воинских обязанностей. За приказ, отданный не в интересах военной службы, а, например, в личных интересах, ответственность несет начальник, отдавший такой приказ.

Военнослужащий отвечает за совершение умышленного преступления, например убийства, во исполнение явно преступного приказа начальника. Таким преступным приказом будет требование нарушить Конституцию РФ, воинскую присягу, федеральные законы. Так, приказ сдаться в плен при возможности вести боевые действия явно будет нарушением присяги и воинского долга. Невыполнение такого приказа является правомерным и не влечет ответственности.

При совершении умышленного преступления на основании выполнения явно преступного приказа исполнителями должны считаться и начальник, отдавший приказ, и подчиненный, выполнивший его, хотя главным преступником будет начальник.

Вопрос об уголовно-правовом зна­чении исполнения приказа или распоряжения до принятия УК РФ 1996 г. был предметом научных дис­куссий. Одни научные сотрудники утверждали, что данное обстоятель­ство исключает преступность деяния, но в том случае, ес­ли приказ является законным. Другие считали, что испол­нение незаконного приказа не входит в предмет уголовно-правового регулирования, а определяется нормами других отраслей права.

Согласно ст. 42 УК России, не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, если этот вред причинён лицом, действующим во исполнение обязатель­ных для него приказа или распоряжения. За причинение вреда при названных условиях исполнитель ответственности не несёт. Согласно ч. 2 ст. 33 УК, это один из видов посредственного причинени­я вреда . В этих случаях ответственность возлагается на лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

Условия правомерности исполнения приказа или распоряжения:

- они отданы долж­ностным лицомв пределах своей компетенции. Пределы компетенции – это объём прав и обязанностей должност­ного лица, вытекающий из нормативных актов, положений, инструкций, принятых в соответствии с действующим за­конодательством.

- изданы в надлежащей форме (с реквизитами) , оп­ределённой соответствующими нормативными документа­ми;

Изданные приказ или распоряжение являются обязательными для лица , которое их исполняет;

- отсутствие у исполнителя осознания незаконности изданного приказа или распоряжения.

Вопрос об ответственности исполнителя может рассматриватьсяв случаях, когда последний выходит за рамки действий, определённых приказом (так называемый эксцесс исполни­теля приказа ).

Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведо­мо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответствен­ность на общих основаниях (ч. 2 ст. 42 УК). В данном случае налицо одна из форм соучастия.

Заведомость означает, что должно­стное лицо и исполнитель заранее осознают несоответствие распо­ряжения или приказа правовым предписаниям, но, несмотря на это, первый из­дает приказ или распоряжение и требует его исполнения, а второй исполняет его.

Лицо, отказавшееся исполнять заведомо незаконный (в отдельных случаях преступный) приказ, не подлежит уголовной ответственности. Вме­сте с тем существует определённая специфика в вопросе ответственности за неисполнение приказа военнослужа­щими (ст. 332 УК РФ). Однако названная норма распространяется лишь на случаи, когда приказ законен как по сути, так и по форме. Для военнослужа­щего должно быть очевидным, что приказ связан с нару­шением присяги, воинского долга и что его выполнение будет главной причиной причинения вреда охраняемым интересам.

Совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения признается смягчающим обстоятельством (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Курс уголовного права в пяти томах. Том 1. Общая часть: Учение о преступлении Коллектив авторов

§ 7. Исполнение приказа или распоряжения

§ 7. Исполнение приказа или распоряжения

К числу обстоятельств, исключающих преступность деяния, впервые в истории отечественного уголовного права отнесено исполнение приказа или распоряжения. Согласно ч. 1 ст. 42 УК РФ не является преступлением причинение вреда правоохраняемым интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение.

Уголовно-правовые принципы регулирования причинения вреда вследствие исполнения приказа были сформулированы в международном уголовном праве в связи с учреждением и функционированием Международного военного трибунала в Нюрнберге, созданного после окончания Второй мировой войны. Нацистские военные преступники, будучи привлеченными к ответственности, ссылались на то, что они были простым орудием незаконных приказов своих руководителей. Вопрос об ответственности исполнителей преступных приказов был предметом специального рассмотрения трибунала, в Уставе которого сказано: "Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или по приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия".

По такому пути и пошло уголовное законодательство как ряда зарубежных стран, так и российское. Вопрос об исполнении приказа как обстоятельстве, исключающем уголовную ответственность, неоднократно обсуждался в советской юридической литературе. Ученые пришли к выводу, что если приказ законный, а его исполнение обязательно, то ответственность за причиненный вред исключается. В случаях же выполнения преступного приказа ответственности подлежат как начальник, отдавший такой приказ, так и его исполнитель. Вместе с тем высказывалось мнение, согласно которому исполнение приказа не может признаваться обстоятельством, исключающим опасность деяний, так как причинение вреда при этом не признается общественно полезным, что характерно для других обстоятельств (необходимая оборона, задержание преступника). Поэтому предлагалось причинение вреда при исполнении приказа рассматривать по правилам крайней необходимости либо с точки зрения субъективной стороны (отсутствие или наличие вины относительно преступного характера приказа).

Дальнейшие разработки данной проблемы в доктрине уголовного права, а также изучение материалов практики привели к выводу о необходимости законодательного определения условий правомерности причинения вреда при исполнении приказа или распоряжения.

Причинение вреда правоохраняемым интересам при исполнении приказа (распоряжения) не влечет уголовной ответственности, если приказ является законным, т. е. отданным в установленном порядке лицу, обязанному его выполнить, в рамках компетенции, с соблюдением надлежащей формы. Приказы (распоряжения) являются законными, если они не противоречат действующим нормативным актам и носят обязательный характер, что обеспечивается возможностью наступления юридической ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной) в случаях их невыполнения.

Обязательность приказа (распоряжения) определяется в отношении военнослужащих федеральными законами "О воинской обязанности и военной службе", "О статусе военнослужащих" и другими законами и уставами; в отношении государственных служащих - Федеральным законом "Об основах государственной службы Российской Федерации"; в отношении работников различных предприятий - трудовым законодательством, правилами внутреннего распорядка и пр.; в отношении любых граждан - такими, например, нормативными актами, как Закон РФ "О милиции", Правилами дорожного движения, иными законодательными актами, регулирующими, в частности, деятельность представителей власти, и пр.

В литературе предлагалось выделить две группы критериев правомерности причинения вреда при исполнении обязательных приказов и распоряжений. Это критерии, относящиеся к приказу или распоряжению и относящиеся к исполнению приказа.

К первой группе предлагается отнести: а) обязательность приказа (распоряжения) и б) отсутствие заведомо незаконного для исполнителя характера приказа или распоряжения.

Ко второй группе - а) относимость действий (бездействия) именно к исполнению приказа или распоряжения и б) отсутствие в действиях (бездействии) исполнителя признаков умышленного преступления.

Представляется, что изложенные условия правомерности позволяют провести четкую границу между повлекшим причинение вреда правоохраняемым интересам исполнением приказа (распоряжения) как обстоятельством, исключающим преступность деяния, и исполнением приказа (распоряжения), влекущим уголовную ответственность.

О понятии признака обязательности приказа (распоряжения) уже было сказано. Однако даже в случае, когда приказ (распоряжение) был отдан компетентным лицом с соблюдением предписанной законом формы, его исполнение не исключает ответственности, если очевиден его незаконный или даже преступный характер.

В соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

В случаях исполнения преступного приказа (распоряжения) к ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам, должны быть привлечены как исполнитель приказа (распоряжения), так и лицо, отдавшее его. При этом лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), является организатором преступления, совершенного исполнителем, естественно, при наличии умышленной вины. При этом незаконность приказа (распоряжения) должны осознавать они оба. Об этом свидетельствует указание законодателя на признак заведомости. Совершение в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) неосторожного преступления уголовной ответственности не влечет.

В УК РФ в гл. 33 "Преступления против военной службы" предусмотрена ответственность за "неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы" (ст. 332). Учитывая ст. 9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, согласно которой "право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия", ответственность за заведомо незаконный приказ несет отдавшее его лицо. Требования ст. 42 УК полностью распространяются и на военнослужащих. Поэтому неисполнение ими заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает уголовную ответственность.

До принятия действующего УК в теории уголовного права обсуждался вопрос относительно различной степени обязательности исполнения приказов (распоряжений) военнослужащих и гражданских лиц. Это нашло отражение в Теоретической модели Уголовного кодекса, в ч. 1 ст. 55 которого говорится: "Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения за исключением явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения)". В ч. 2 этой же статьи устанавливается, что "Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия наступает с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР".

Новый УК обоснованно и справедливо установил одинаковые критерии правомерности исполнения приказа (распоряжения) для военных и гражданских лиц, исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом.

В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т. е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В любом случае выполнения преступного приказа (распоряжения) соблюдение условий крайней необходимости освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате исполнения такого приказа или распоряжения. "По правилам доктринального толкования положения комментируемой статьи имеют высшую силу по сравнению с требованиями уставов, так как:

а) Уголовный кодекс является федеральным законом;

б) он принят позже, чем уставы, содержащие безоговорочное требование выполнения приказа (распоряжения)".

Причинение вреда правоохраняемым интересам в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) при отсутствии условий правомерности рассматривается законодателем как обстоятельство, смягчающее наказание (п. "ж" ч. 1 ст. 61 УК РФ).

В уголовно-правовой литературе делается попытка подвести под признаки исполнения приказа или распоряжения исполнение профессиональных обязанностей. Однако сами же авторы отмечают, что "условия правомерности исполнения профессиональных обязанностей и исполнения приказа либо иного распоряжения начальника различны".

Приведенные же примеры (хирург вскрывает грудную клетку больного для оказания ему помощи, милиционер задерживает преступника, причиняя вред его здоровью, военнослужащий убивает противника в боевой операции, часовой применяет оружие против нападающего на пост) свидетельствуют о наличии не обстоятельств, регламентированных ст. 42 УК, а иных обстоятельств, исключающих преступность деяния, таких, как необходимая оборона, задержание преступника, обоснованный риск и др. К тому же характеристика исполнения профессиональных обязанностей как обстоятельства, предусмотренного ст. 42 УК, представляет собой распространительное (расширительное) толкование закона. Выделение этого обстоятельства в качестве самостоятельного не основано на законе.

Об исполнении приказа как обстоятельстве, освобождающем от ответственности, говорилось в Уложении 1845 г.: "…не почитается преступным деяние, учиненное во исполнение закона или приказа по службе, данного подлежащей властью в пределах ее ведомства, с соблюдением установленных на то правил и не предписывающего деяния явно преступного". При этом, "…если исполнение заведомо незаконного приказа ни в коем случае не может уничтожить преступности деяния, то оно может вызвать снисхождение к совершившему, так как такой приказ часто может близко соприкасаться с психическим принуждением". Отдельно от исполнения приказа рассматривалось дозволение власти на совершение преступного деяния. Этот вопрос решался следующим образом: если дозволение было дано лицом, имевшим на то право в пределах его компетенции, то ответственность получившего дозволение исключалась. В противном случае ссылка на дозволение значения не имела.

Статьи об освобождении от уголовной ответственности за общественно опасное деяние, совершенное во исполнение законного приказа, имеются и в УК зарубежных стран.

Такая статья имеется, например, в УК ряда стран СНГ - Казахстана, Белоруссии, Узбекистана. В ч. 3 ст. 39 УК Кыргызстана, например, содержится следующее уточняющее положение: "Ответственность наступает лишь в том случае, если факт совершения им деяния содержит состав иного преступления".

Достаточно четкая формулировка рассматриваемого обстоятельства содержится в УК Франции: "Не несет уголовной ответственности лицо, совершившее действие по приказу законной власти, за исключением случаев, когда такое действие является явно незаконным" (ч. 2 ст. 122-4). В данном случае законодатель устанавливает два критерия правомерности: 1) лицо должно действовать по приказу законного органа власти, т. е. того органа, чье функционирование соответствует требованиям закона, и 2) сам приказ должен быть законным, т. е. соответствовать действующему законодательству.

Так же решен этот вопрос и в УК Голландии:

"1. Лицо, которое совершает правонарушение, выполняя официальный приказ, отданный компетентными властями, не подлежит уголовной ответственности.

2. Незаконный официальный приказ не освобождает от уголовной ответственности, если только подчиненный добросовестно не предполагал законность этого приказа, и он выполнил его" (ст. 43).

Уголовный закон Латвии признает выполнение преступного приказа или распоряжения оправданным лишь в случаях, когда исполнитель не сознавал преступный характер приказа или распоряжения, и его преступный характер не был очевиден. Из этого положения Уголовного закона Латвии делается исключение в случаях совершения преступлений против человечества и мира, военных преступлений и геноцида (ст. 34). При совершении этих преступлений исполнение преступного приказа и распоряжения ни при каких условиях правомерным в Латвии не признается.

К основаниям, освобождающим от уголовном ответственности, УК Испании относит действия, совершенные во исполнение своего долга или законного осуществления своего права, профессиональных или должностных обязанностей (п. 7 ст. 21). Очевидно, что под действие данной нормы подпадает и исполнение приказа.

Статья 42. Исполнение приказа или распоряжения 1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда

Статья 332. Неисполнение приказа 1. Неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы, –наказывается ограничением по военной службе на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев,