Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.

Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.

Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.

Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.

Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.

Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.

Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.

Система и наблюдатель

Определим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.

Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.

Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.

Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.

Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).

Гипотеза №1. Всевидящее око

Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».

Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.

Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель

Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:

Течение времени

Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.

Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.

Настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий к статье 6 Гражданского Кодекса РФ

1. Комментируемая статья посвящена аналогии закона (п. 1) и аналогии права (п. 2) (далее - АЗ и АП). Прежде на возможность использования аналогии указывало только гражданское процессуальное законодательство; с принятием ГК нормы об аналогии из процессуальных стали материальными. Вопрос об аналогии возникает при пробелах, т.е. для разрешения ситуаций, когда отношение требует гражданско-правового регулирования в условиях отсутствия: а) нормы законодательства; б) соглашения сторон (включая заведенный порядок и обыкновение, способствующие выяснению его условий, - см. комментарий к ст. 5); в) обычая делового оборота (т.е. когда отношение не урегулировано ни нормативно, ни индивидуально) (п. 1 ст. 6). Отсюда аналогия - запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего, соответствующим (полным или частичным) может быть и пробел, активирующий аналогию. Аналогия актуальна в условиях общей или частичной неразработанности и скудности законодательства, слабости (дефицита) договорного регулирования, неразвитости коммерческой практики, а так как всего этого нельзя сказать о современном гражданском законодательстве и обороте, то и потребность в аналогии возникает нечасто.

Так, заключение смешанного договора, содержащего элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 421 ГК), может породить пробел и активировать аналогию, если законодатель оставит без должного внимания какой-либо его элемент либо стороны, используя диспозитивный резерв второго предложения п. 3 ст. 421 ГК, откажутся от предусмотренного в нем правила и одновременно ничего не предложат взамен (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК).

Из двух видов аналогии приоритет имеет АЗ, при которой образовавшийся в процессе правового регулирования пробел устраняет норма гражданского законодательства, регулирующая сходное отношение. Аналогия закона отличается от прецедента следующим: а) при АЗ используется норма законодательства, регулирующая сходное (близкое, подобное) отношение, прецедент - решение правоприменителя (судебного или административного органа), которое в дальнейшем используется при решении аналогичных дел; б) в Российской Федерации АЗ - признанный законом регулятор гражданских отношений, при этом процесс правового регулирования здесь обеспечивает именно норма законодательства, а потому и регулирование является нормативным; напротив, прецедент не признан в качестве регулятора гражданских отношений, не является формой права, не обладает нормативностью и имеет сугубо индивидуальное значение. Аналогия закона отличается и от распространенных случаев применения в силу прямого указания закона правил об одних отношениях к другим отношениям (п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 и др. ГК). Такая субсидиарность используется в силу прямого указания закона для исключения дублирования общих норм в разных рубриках нормативного акта и в то же время избавляет от возможных пробелов (АЗ, напротив, используется в условиях отсутствия нормативного или договорного регулирования и как средство для устранения существующего по этой причине пробела).

Использование АЗ связано с тремя требованиями: а) АЗ возможна в условиях действительного (а не мнимого) пробела и только для регулирования и (или) охраны отношений, предусмотренных в п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений (п. 3 ст. 2 ГК); б) АЗ допускает применение норм только гражданского законодательства (последнее надо понимать широко в смысле всех актов, указанных в ст. 3 ГК), поэтому следует исключить нормы иного (негражданского) законодательства и другого источника права. Кстати, так как п. 1 ст. 6 говорит о применении по аналогии норм гражданского законодательства, а - норм семейного и (или) гражданского права (что не одно и то же), п. 1 ст. 6 формально исключает аналогию норм других форм права (например, правовых обычаев), напротив, СК оставляет для аналогии больший простор; в) наконец, АЗ требует сходства между двумя отношениями - нуждающимся в правовом регулировании и непосредственно регулируемым применяемой по АЗ нормой, кроме того, АЗ не должна противоречить существу первого отношения. Поскольку вопрос о необходимой степени сходства и допустимых пределах расхождения между двумя указанными отношениями, а также о существе (первого отношения) не имеет даже примерного решения и остается открытым, его решение лежит в плоскости теории гражданского права, общей теории права, логики и философии и каждый раз требует индивидуального анализа. Так, нельзя исключать применение по АЗ отдельных правил об обществе с ограниченной ответственностью в отношении коммандиты, отдельных правил гл. 16 ГК - для регулирования отношений общего вторичного вещного права (например, при наследовании двумя лицами земельного участка, принадлежащего наследодателю на праве пожизненного наследуемого владения, - ст. ст. 1181, 1182 ГК), наконец, правила п. 1 ст. 483 ГК - при отчуждении товара с юридическими недостатками (ст. 460 ГК).

В то же время безусловным критерием сходства между нуждающимся в правовом регулировании отношением и отношением, непосредственно регулируемым применяемой по АЗ нормой, нельзя считать их принадлежность к одному и тому же роду (типу, категории) отношений. Так, договоры розничной купли-продажи и поставки, будучи видами договора купли-продажи, сходны между собой, одновременно присущие им специфические признаки (сфера использования, преследуемые сторонами цели, субъектный состав), благодаря которым они и получили видовое обособление, обеспечивают их различие. При таком родовом единстве и видовой дифференциации нормы той же ст. 507 ГК, рассчитанные на отношения хозяйствующих субъектов, в принципе не могут использоваться по АЗ к отношениям розничной купли-продажи, учитывая фигуру розничного покупателя и само публичное существо данного договора, исключающее необходимость урегулирования преддоговорных разногласий (п. п. 1, 2 ст. 492 ГК). В то же время нормы ст. 507 ГК могут использоваться по АЗ за рамками договора купли-продажи для регулирования отношений из других предпринимательских и непубличных договоров. В свою очередь, универсальная методика исчисления убытков в ст. 524 ГК может использоваться по АЗ при регулировании прочих отношений купли-продажи, а также отношений из других договоров.

Как и обратная сила закона (см. комментарий к ст. 4), АЗ недопустима в отношении правонарушений и при привлечении к гражданской ответственности. Так, нормы специального деликта не подлежат распространительному толкованию и не могут применяться по АЗ к иным случаям причинения вреда, учитывая существо этих отношений, а также наличие и резервы генерального деликта (см. комментарий к ст. 1064). Статья 1117 ГК не может применяться по АЗ к отношениям по посмертному переходу имущества по иному, чем наследование, основанию, так как речь идет о разных по существу отношениях, иначе законодателю не пришлось бы противопоставлять отношения наследственноподобные и наследственные (ср. п. п. 1 и 3 ст. 1183, п. п. 1 и 2 ст. 1185 ГК). Учитывая существо наследования по праву представления, нельзя применять для регулирования соответствующих отношений по АЗ нормы о наследственной трансмиссии (и наоборот) (ст. ст. 1146, 1156 ГК).

Вопросы сходства и существа отношений при использовании АЗ могут быть предметом доказывания и оспаривания заинтересованными лицами, а окончательное их решение является прерогативой правоприменителя. Поэтому обычно поиск нормы для ее применения по АЗ непрост и требует тщательного анализа и обоснования, гораздо реже АЗ предрешена официально. Так, если суд решил ликвидировать юридическое лицо и возложил обязанности по ликвидации на его учредителей (участников) либо на уполномоченные его учредительными документами органы (абз. 2 п. 3 ст. 61 ГК), однако в установленный срок ликвидация не была произведена, суд назначает ликвидатора и уже ему поручает осуществить ликвидацию, при этом при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., в порядке АЗ применяются соответствующие положения законодательства о банкротстве (п. 24 Постановления ВС и ВАС N 6/8). Поскольку АЗ охватывает все и всякие отношения, предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК, а защита гражданских прав, обычно судебная, в ряде случаев может быть и административной (ст. 11 ГК), прибегнуть к АЗ могут не только суды, но и иные правоприменители.

2. Аналогия права обеспечивает определение прав и обязанностей сторон исходя из двух совокупных критериев: а) общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. ст. 1, 2 ГК, а также другие принципы и обобщающие идеи, содержащиеся в ГК); б) надправовых (философских и нравственных) требований добросовестности, разумности, справедливости, за которыми в наиболее общем смысле скрываются честность и адекватность (фактическая и правовая грамотность) поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага (в ст. 5 СК вместо добросовестности - гуманность). Аналогия права - последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании, когда законодатель разрешает самому правоприменителю выполнить неспецифическую для него функцию - создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем его применить. Отсутствие в условиях АП конкретной правовой нормы не позволяет говорить и о нормативности соответствующего регулирования в целом, если, конечно, не связывать нормативность АП с нормативностью того начала (требования), на котором она покоится.

Поскольку вопрос об АП возникает только при невозможности использования АЗ, оба вида аналогии связаны между собой последовательно, а значит, не должны конкурировать. В то же время отсутствие у АЗ четких границ, обширность гражданского законодательства и подчас трудоемкий поиск подходящей для использования по АЗ нормы, различный интеллектуальный уровень правоприменителей - как общий (философский, логический), так и специальный (профессиональный, гражданско-правовой) - и другие причины не исключают практической вероятности необоснованного и преждевременного отказа от АЗ в пользу АП, в результате чего обращение к АП произойдет до того, как будут исчерпаны все резервы АЗ. Такое "пренебрежение" более приоритетным регулятором - повод для обжалования заинтересованными лицами принятого решения с благоприятной перспективой его отмены (изменения).

Новая редакция Ст. 6 ГК РФ

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий к Ст. 6 ГК РФ

Аналогия гражданского закона, определенная комментируемой статьей, достаточно активно используется правоприменителями и судом. Аналогия гражданского права в определенной мере есть применение собственно ст. 1 ГК, содержащей основные начала гражданского законодательства.

Судебная практика.

Лицо, в интересах которого установлены ограничения, вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, упомянутыми в ст. 174 ГК РФ. Поскольку данная норма не содержит положений об одобрении сделок, в силу ст. 6 ГК РФ к таким отношениям следует применять п. 2 ст. 183 ГК РФ, регулирующий сходные отношения (аналогия закона) (Постановление Пленума ВАС от 14.05.1998 N 9). Согласно пункту 1 статьи 417 ГК РФ, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения, исходя из статей 13 и 16 Кодекса, которые устанавливают одинаковый порядок возмещения причиненных гражданину или юридическому лицу убытков в результате незаконных действий (бездействия) как государственных актов, так и органов местного самоуправления. Отсюда следует, что указанные убытки могут возникнуть и при издании акта органа местного самоуправления, в том числе делающего невозможным исполнение обязательства. Вопрос о последствиях издания органом местного самоуправления акта, сделавшего исполнение обязательства невозможным, законом прямо не урегулирован, подлежит применению пункт 1 статьи 6 ГК РФ (аналогия закона). Сходные отношения регулирует статья 417 Кодекса, которая должна применяться к рассматриваемым отношениям (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12. 2005 N 104).

Другой комментарий к Ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Необходимое условие для применения аналогии закона как способа устранения пробела в законодательстве - отсутствие в законодательстве, обычае делового оборота или договоре прямого регулирования соответствующего отношения. Если этого условия нет, аналогия закона неприменима. Кроме того, применение закона по аналогии не должно противоречить существу этого отношения.

2. Использование аналогии права допускается лишь при невозможности использования аналогии закона. Об основных началах гражданского законодательства см. комментарий к ст. 1 ГК.

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

Комментарий к статье 6

1. Аналогия закона — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, и заключающийся в применении для разрешения гражданско-правового спора источника, регулирующего сходные отношения.
Рассматривая гражданско-правовой спор, суд после квалификации конкретного казуса, т.е. выявления природы отношений его участников, его относимости к сфере действия гражданского закона, призван подобрать, при необходимости истолковать и, наконец, применить ту или иную норму права. Несмотря на огромный объем действующего сегодня гражданского законодательства — Гражданского кодекса, специальных федеральных законов, подзаконных федеральных нормативных актов, регулируемые им общественные отношения еще более объемны и многообразны. Это становится особенно очевидно с учетом положений ст. ст. 8 и 421 ГК РФ, в соответствии с которыми основания возникновения гражданских правоотношений, в том числе договорных, чрезвычайно вариативны.
Предусмотреть все без исключения возможные варианты и детали развития гражданско-правовых отношений в конкретных нормах права — задача практически невыполнимая. Поэтому законодатель формулирует статьи ГК РФ с большей или меньшей долей абстракции, позволяющей применять их к группам правоотношений, развивающихся в рамках определенной правовой модели. Такой подход характерен для континентальной правовой системы в отличие от англо-американской школы общего права, где роль норм закона выполняют тысячи судебных прецедентов, ориентированных на частные казусы.
При этом предполагается, что в некоторых ситуациях применение нормы ГК РФ к конкретному гражданско-правовому казусу может потребовать ее толкования судом, в том числе расширительного толкования, когда действие правовой нормы распространяется на ситуации, не предусмотренные напрямую в ее тексте, но тяготеющие к той модели гражданских правоотношений, которая регулируется нормой или группой норм.
В том случае, когда даже расширительное толкование не позволяет распространить действие нормы на разбираемый случай и при этом (если речь идет о предпринимательских отношениях) отсутствует обычай делового оборота, применимый к подобным ситуациям (см. комментарий к ст. 5 ГК РФ), суд наделен правом применить к казусу закон, регулирующий сходные отношения. В каком-то смысле можно сказать, что такое применение закона может рассматриваться как некий «радикальный» вариант его расширительного толкования.
Применение судом в конкретном случае закона по аналогии не способно приобрести прецедентное значение, однако может учитываться другими судами в процессе разрешения аналогичных или схожих казусов. Обобщенная практика применения закона по аналогии в случае ее актуальности может свидетельствовать о существовании серьезного пробела в законодательстве и быть использована законодателем для корректировки или дополнения закона.
Таким образом, применение аналогии закона возможно в случае (а) относимости регулируемого правоотношения к предмету и методу гражданского права, (б) отсутствия возможности урегулирования его действующими нормами закона даже при их расширительном толковании и (в) наличия закона, регулирующего сходные гражданские правоотношения.
2. В тех случаях, когда при наличии двух первых из названных условий применимости аналогии закона отсутствует закон, регулирующий даже сходные правоотношения, законодатель допускает применение аналогии права. Аналогия права — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, как непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, так и регулирующего сходные отношения, и заключающийся в разрешении гражданско-правового спора на основании общих начал (принципов) гражданского законодательства.
3. Наряду с перечисленными в ст. 1 ГК РФ общими началами в комментируемой статье законодатель говорит о разумности и справедливости участников гражданских правоотношений как о конституирующих гражданский оборот институтах. Добросовестность и разумность выступают в качестве универсальных правил осуществления субъективных гражданских прав, они ожидаются в любых действиях участников гражданского оборота и презюмируются. Что касается справедливости, то она является неизменной доминантой гражданского права как такового с учетом его глобальной цели — сбалансировать наиболее приемлемым образом разнонаправленные и подчас противоречивые интересы различных индивидов, а также интересы частных лиц и государственно-общественные интересы.
Под разумностью следует понимать стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей соизмерять свое поведение со здравым смыслом, с общими представлениями об осторожности и предусмотрительности и с экономической целесообразностью, правами и охраняемыми законом интересами других субъектов. Справедливость — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности (что выражается, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота.
4. Наличие в современном гражданском законодательстве России непосредственного упоминания о добросовестности, разумности и справедливости как о концептуальных доминантах гражданско-правового регулирования, стоящих в одном ряду с его основополагающими принципами — равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенностью собственности, свободой договора и др., следует оценивать в высшей степени позитивно в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона.

Официальный текст :

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий юриста :

Для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права.

Содержащаяся в пункте 1 статьи 6 ГК ссылка на соглашение сторон неправомерна, поскольку соглашение сторон как таковое не относится к числу источников гражданского права. Более того, именно оно чаще всего является объектом применения аналогии закона и права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией закона понимается применение к соответствующему отношению закона, регулирующего сходные отношения. Применяться должен только закон, а не какой-либо иной нормативный акт, в том числе указ Президента РФ и постановление Правительства РФ. К числу сходных относятся, например, отношения, возникающие из регулируемого законом однотипного договора (договора подрядного типа, договора, связанного с пользованием имуществом, и т.п.).

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона. Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в статье 1 Гражданского кодекса РФ и статье 2 Гражданского кодекса РФ . Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в Гражданском Кодексе РФ.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. "Добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.