Так, в соответствии со статьями 161 и 163 СК РФ будут решаться вопросы определения фамилий супругов, имён и фамилий детей, поскольку касаются личных неимущественных прав супругов, родителей и детей. В соответствии с авторским законодательством право на авторское имя определяется по праву страны, где испрашивается защита такого права. В законодательстве многих стран защита права на имя отнесена к деликтному статуту и определяется по праву страны, где совершено правонарушение. ^ Г) Право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст.1199 ГК). Законодатель одинаково решает выбор применимого права и к опеке и к попечительству над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности лицами, хотя в российском законодательстве опека и попечительство – самостоятельные институты, обладающие соответствующими особенностями.

Личный закон физического лица в международном частном праве

Внимание

Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Личный закон - право страны, в соответствии с которым определяется правовой статус субъекта, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Правовой статус включает: правоспособность субъекта и дееспособность субъекта.
Существует два варианта личного закона: а) национальный закон, или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae), означает применение права того государства, гражданином которого является участник частноправового отношения; б) закон места жительства (lex domicilii) – означает применение права того государства, на территории которого участник частноправового отношения проживает.

Сфера применения личного закона физического лица

Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Права физического лица на имя, его использование и защиту регулируются согласно ГК РФ по личному закону, если иное не предусмотрено ГК или другими законами. Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя выбирается в зависимости от наиболее тесной связи предпринимательской деятельности с каким-либо государством.

На основании ГК РФ компетентный правопорядок определяется как право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя.

Физические лица как субъекты мчп. личный закон физического лица

Решение о признании либо отказе в признании беженцем выдаётся компетентным государственным органом. На основании решения выдаётся удостоверение беженца.

Инфо

На международном уровне правовое положение беженцев определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. и Протоколом, касающемся статуса беженцев 1967 г. В рамках СНГ заключено Соглашение об оказании помощи беженцам и вынужденным переселенцам (24 сентября 1993 г., Москва).

От беженцев следует отличать вынужденных переселенцев, правовое положение которых определяется ФЗ «О вынужденных переселенцах» от 19 февраля 1993 г. (в редакции от 7 августа 2000 г.).2 Вынужденные переселенцы являются гражданами РФ, а не иностранцами как беженцы. Поэтому их личным законом будет российское право.

Личный закон физического лица

Термин «физические лица» применяется в гражданском законодательстве и международных отношениях для обозначения людей как субъектов права. Понятие физического лица позволяет отграничить человека от других субъектов МЧП Физические лица в МЧП: — граждане РФ; — иностранные граждане; — апатриды; — бипатриды; — беженцы.

Определение правового положения физических лиц, установление круга содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относится к его исключительной компетенции и регламентируется прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны. Правовой статус физических лиц в МЧП – это совокупность их прав, свобод и обязанностей в государстве пребывания.

Проблемы правового статуса физических лиц можно разбить на следующие группы: Коллизионные вопросы гражданства.

Важно

В законодательстве ряда стран для лиц, имеющих гражданство более чем одного государства (бипатриды), решающее значение для определения личного закона имеет принадлежность к тому государству, с которым у этого лица существует наиболее тесная связь (§9(1) закона Австрии «О международном частном праве», ст.23(2) закона Швейцарии «О международном частном праве»). Вводный закон Германии (ст.5(1)) применяет тот же коллизионный принцип с некоторыми уточнениями – применяется право страны, с которыми лицо наиболее тесно связано, в особенности в силу постоянного места жительства или в течение своей жизни.1 Модельный гражданский кодекс для стран СНГ от 17 февраля 1996 г.2 также предлагает считать личным законом бипатридов право страны, с которым лицо наиболее тесно связано (ч.1 ст.1204 Модели).

Такой выбор в науке получил название «принципа эффективного гражданства».
Тема 5. Субъекты международного частного права План 5.1. Физические лица как субъекты МЧП 1. Личный закон физического лица 2 Сфера действия личного закона физического лица. а) право, применимое при определении правоспособности и дееспособности физического лица б) право, применимое при определении права физического лица на имя в) право, применимое к опеке и попечительству г) право, применимое при признании лица безвестно отсутствующим и при объявлении лица умершим д) право, применимое при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью 3. Правовое положение иностранных граждан в РФ. 4. Правовое положение российских граждан за рубежом. ^ 5.2. Юридические лица как субъекты МЧП 1. Личный закон юридического лица 2.
Сфера действия личного закона юридического лица 3. Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. 4.

Сфера действия личного закона физического лица в мчп

Субъектами большинства ЧПО с иностранным элементом являются физические лица. В международном частном праве определены следующие категории физических лиц: иностранные граждане, апатриды, бипатриды, беженцы.
Иностранные граждане – это лица, имеющие юридическую связь с каким-либо государством; бипатриды – лица, имеющие правовую связь с двумя или несколькими государствами; апатриды – лица, не имеющие юридической связи ни с каким государством; беженцы – лица, вынужденные по определенным причинам (указанным в законе) покинуть территорию своего государства и получившие убежище на территории другого. Правовой статус бипа-тридов и апатридов обладает серьезной спецификой. В международном праве он оценивается как усложненный статус, международно-правовая патология.
Однако это правило ограничивается в пользу добросовестных участников гражданского оборота. То есть, лицо вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна знать об отсутствии дееспособности. В соответствие с п.3 ст.1197 ГК признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву. в) Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст.1198 ГК). Право физического лица на имя, его использование и защиту определяется его личным законом, если иное не предусмотрено законодательством. Российское законодательство допускает также иное решение данного вопроса.
Личный закон апатрида определяется на основе признака домицилия (п. 5 ст. 1195 Гражданского кодекса). Такая норма является общей для законодательства большинства государств, но это правовое положение порождает проблему.
Как определить личный закон апатрида при отсутствии у него постоянного места жительства? Закон домицилия применяется и при определении личного закона бипатрида (п. 4 ст. 1195 Гражданского кодекса). Личным законом индивида, имеющего статус беженца, является право страны убежища (п. 6 ст. 1195 Гражданского кодекса). Гражданская правоспособность физических лиц – это способность индивида иметь права и обязанности. В праве большинства государств установлена императивная материально-правовая норма.
По общему правилу, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физических лиц: · Вопросы начала и конца правоспособности, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособности изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима. · Вопросы дееспособности лица. · Вопросы личных прав (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации и т.д.). · Вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака). · Вопросы наследования движимого имущества. Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и ее объем.
Эта коллизионная привязка закреплена и в праве многих континентальных стран (Швейцария, Норвегия, Дания). В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия.

Единообразного понимания личного закона нет даже на региональном уровне: в Латинской Америке одни государства придерживаются принципа гражданства (Куба, Коста-Рика, Гондурас, Гаити), другие — принципа домицилия (Аргентина, Бразилия, Гватемала). В Кодексе Бустаманте зафиксировано: «Каждое из государств-участников будет применять в качестве личного закона закон домицилия, или закон гражданства, или те законы, которые уже приняты или будут приняты в его внутреннем законодательстве» (ст.

Личный закон - право страны, в соответствии с которым определяется правовой статус субъекта, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Правовой статус включает: правоспособность субъекта идееспособность субъекта.

В международном частном праве выделяют: личный закон физического лица (lex personalis)

Личный закон физического лица в зависимости от принадлежности государства к определенной правовой системе понимается в двух вариантах.

Закон гражданства (lex patriae) - правовой статус лица определяется законодательством того государства, чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер - государство стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения. Понимание личного закона как закона гражданства свойственно большинству стран континентального права (Франция, Бельгия, Испания, Германия, Япония). "Правоспособность физического лица определяется по праву государства, гражданином которого оно является" (ст. 5 ГК Греции (1946)).

Закон домицилия (lex domicilii - закон места жительства) - правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер, - государство подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства. Понимание личного закона как закона домицилия свойственно в основном государствам общего права (США, Великобритания, Исландия). "Статус и дееспособность физического лица регулируются правом его домицилия" (ст. 3083 ГК Квебека). Эта коллизионная привязка закреплена и в праве многих континентальных стран (Швейцария, Норвегия, Дания).

В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия.

Единообразного понимания личного закона нет даже на региональном уровне: в Латинской Америке одни государства придерживаются принципа гражданства (Куба, Коста-Рика, Гондурас, Гаити), другие - принципа домицилия (Аргентина, Бразилия, Гватемала). В Кодексе Бустаманте зафиксировано: "Каждое из государств-участников будет применять в качестве личного закона закон домицилия, или закон гражданства, или те законы, которые уже приняты или будут приняты в его внутреннем законодательстве" (ст. 7).

Коллизионный принцип "закон гражданства" легче для практического применения, чем "закон домицилия". Определение домицилия практически во всех государствах осуществляется непосредственно в суде. Например, в отношении британского подданного, родившегося от домицилированных в Англии родителей, действует почти неопровержимая презумпция, что такое лицо всегда сохраняет "британский домицилий происхождения", несмотря на длительное проживание за границей. Для того чтобы доказать, что лицо сменило "домицилий происхождения" на "домицилий по выбору", надо установить не только длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение обосновать там "свой дом" и отсутствие "намерения вернуться на родину".

В странах континентального права закон домицилия устанавливается на основе критериев места жительства, обычного места пребывания, места делового обзаведения: "Личным законом лиц, имеющих гражданство нескольких государств... лиц без гражданства является право государства, на территории которого они имеют место жительства... Если... улица не имеется места жительства, то личный закон определяется по обычному месту пребывания лица" (ст. 11 Указа о МЧП Венгрии). Венгерский законодатель определяет понятия "место жительства" и "обычное место пребывания": "Местом жительства является место, где какое-либо лицо проживает постоянно или с намерением постоянно поселиться. Обычным местом пребывания является место, где какое-либо лицо находится в течение продолжительного времени без намерения постоянного проживания" (ст. 12).

По законодательству Швейцарии закон домицилия устанавливается на основе следующих критериев: "...Физическое лицо имеет:

а) место жительства в том государстве, в котором оно проживает, с намерением жить в нем постоянно;

б) место обычного пребывания в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее органичен;

в) место делового обзаведения в том государстве, в котором сосредоточена его профессиональная или коммерческая деятельность.

Никто не может иметь одновременно несколько мест жительства" (ст. 20 Закона о МЧП Швейцарии).

Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физических лиц:

Начало и конец правоспособности, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособности изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима;

Дееспособность лица;

Личные права (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации);

Вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака);

Вопросы наследования движимого имущества.

В российском праве личный закон физических лиц определен в ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка - это закон гражданства. Отечественная трактовка личного закона учитывает современные тенденции развития МЧП: для разных категорий физических лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (статус) индивида (ст. 1195-1199 ГК РФ).

Отечественное понятие "место жительства" определено в специальных подзаконных актах: это место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), социального найма, договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ, - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, специальный дом для одиноких и престарелых, дом-интернат для инвалидов), иное жилое помещение. В ГК РФ понятие "место жительства" определено чрезвычайно формально (ст. 20), поэтому применение этого критерия может вызвать серьезные затруднения.

Российское законодательство определяет ряд специальных правил определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК РФ):

• Если лицо наряду с гражданством другого государства имеет российское гражданство, его личным законом является российское право
• Если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ, его личным законом является российское право
• При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в котором это лицо имеет место жительства
• Личным законом лица без гражданства (апатрида) считается право страны в которой это лицо имеет место жительства
• Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище

Личный закон физического лица определяет: способность лица иметь права и нести обязанности, дееспособность лица и ее объем. Например, определяет возраст с которого лицо считается совершеннолетним, брачный возраст, обязательные критерии личного состояния для совершения сделок и т. п.

Признание физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим. Согласно ГК РФ эти процедуры подчиняются российскому праву.

Установление опеки и попечительства по ГК РФ производится по личному закону лица. Обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) определяется по личному закону лица, назначаемого опекуном (попечителем). Отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако, когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в РФ, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица.

Права физического лица на имя, его использование и защиту регулируются согласно ГК РФ по личному закону, если иное не предусмотрено ГК или другими законами.

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя выбирается в зависимости от наиболее тесной связи предпринимательской деятельности с каким-либо государством. На основании ГК РФ компетентный правопорядок определяется как право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, то применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Личный закон физического лица

В доктрине МЧП для регулирования вопросов правосубъектности физических лиц очень давно сформировалось понятие личного закона физического лица. Данное понятие было знакомо и российской (советской) доктрине. Однако, впервые оно было закреплено законодательно только в ст. 1195 ГК РФ.

Личный закон определяет право, подлежащее применению при решении вопросов гражданской правоспособности физического лица, его дееспособности, прав физического лица на имя, вопросов опеки и попечительства, а также признания лица безвестно отсутствующим или объявления его умершим. Другими словами, решение всех вопросов, непосредственно связанных с личностью физического лица, с его правовым статусом, как правило, решаются по личному закону.

Существует несколько вариантов определения личного закона физического лица. В зависимости от исторических причин личный закон физического лица может определяться либо по праву страны гражданства лица - lege nationalis , либо по закону его места жительства - lege domicilii .

Закон места жительства лица получил свое наибольшее распространение в странах англо-саксонской системы права, в то время как закон гражданства свойственен континентальному праву.

Закон гражданства, как разновидность личного закона означает, что вопросы правоспособности решаются по праву того государства, гражданином которого является данное лицо. Закон места жительства подчиняет вопросы правосубъектности физического лица праву страны проживания. Выбор того или иного варианта правового закрепления личного закона физического лица обусловлен сформировавшимся в государстве подходом к характеру связи между государством и физическим лицом, к основанию возникновения такой устойчивой связи, коим может выступать приобретение гражданства или факт постоянного место жительства.

В РФ личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. Эта коллизионная норма, закрепленная в п. 1 ст. 1195 ГК, является генеральной (основной), устанавливающей основное правило определения личного закона физического лица. С 1 июля 2002 г. на территории РФ действует новый ФЗ «О гражданстве Российской Федерации».

В соответствии со ст. 3 гражданство Российской Федерации - устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Заключение или расторжение брака между гражданином Российской Федерации и лицом, не имеющим гражданства Российской Федерации, не влечет за собой изменение гражданства указанных лиц. Изменение гражданства одним из супругов не влечет за собой изменение гражданства другого супруга. Расторжение брака не влечет за собой изменение гражданства родившихся в этом браке или усыновленных (удочеренных) супругами детей.Основаниями приобретения гражданства Российской Федерации являются: а) приобретение гражданства по рождению;б) в результате приема в гражданство Российской Федерации;в) в результате восстановления в гражданстве Российской Федерации;г) по иным основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.При приобретении гражданства по рождению , как известно, сложилось два основания: по праву крови и по праву почвы. В РФ гражданство по рождению приобретается, по общему правилу, по праву крови (в том случае, если на день рождения ребенка: а) оба его родителя или единственный его родитель имеют гражданство Российской Федерации (независимо от места рождения ребенка); б) один из его родителей имеет гражданство Российской Федерации, а другой родитель является лицом без гражданства, или признан безвестно отсутствующим, или место его нахождения неизвестно (независимо от места рождения ребенка); Однако в некоторых случаях учитывается и место рождения ребенка, то есть право почвы: а) если один из родителей ребенка имеет гражданство Российской Федерации, а другой родитель является иностранным гражданином, при условии, что ребенок родился на территории Российской Федерации либо если в ином случае он станет лицом без гражданства; б) оба его родителя, проживающие на территории Российской Федерации, являются иностранными гражданами или лицами без гражданства, при условии, что ребенок родился на территории Российской Федерации, а государства, гражданами которых являются его родители, не предоставляют ему свое гражданство. А также ребенок, который находится на территории Российской Федерации и родители которого неизвестны, становится гражданином Российской Федерации в случае, если родители не объявятся в течение шести месяцев со дня его обнаружения.Прием в гражданство РФ может осуществляться в общем порядке и в упрощенном порядке.Прием в гражданство Российской Федерации в общем порядке осуществляется по заявлению о приеме в гражданство иностранных граждан и лиц без гражданства, достигших возраста восемнадцати лет и обладающих дееспособностью. В РФ установлены следующие условия для приема в гражданство:- так называемый ценз оседлости (непрерывное проживание на территории РФ в течение 5 лет. Срок проживания на территории Российской Федерации считается непрерывным, если лицо выезжало за пределы Российской Федерации не более чем на три месяца в течение одного года. Срок проживания на территории Российской Федерации сокращается до одного года в случае: рождения лица на территории РСФСР и наличие у него в прошлом гражданства СССР; состояния в браке с гражданином Российской Федерации не менее трех лет; наличия у нетрудоспособного лица дееспособных сына или дочери, достигших возраста восемнадцати лет и имеющих гражданство Российской Федерации; наличия у лица высоких достижений в области науки, техники и культуры; обладания лицом профессией либо квалификацией, представляющими интерес для Российской Федерации; предоставления лицу политического убежища на территории Российской Федерации; признания лица беженцем в порядке, установленном федеральным законом.- соблюдение Конституции Российской Федерации и законодательства Российской Федерации;- наличие законного источника средств к существованию;- обращение в полномочный орган иностранного государства с заявлениями об отказе от имеющегося у них иного гражданства. Отказ от иного гражданства не требуется, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации или настоящим Федеральным законом либо если отказ от иного гражданства невозможен в силу не зависящих от лица причин;- знание русского языка; порядок определения уровня знания русского языка устанавливается положением о порядке рассмотрения вопросов гражданства Российской Федерации.Лицо, имеющее особые заслуги перед Российской Федерацией, может быть принято в гражданство Российской Федерации без соблюдения названных условий.Прием в гражданство Российской Федерации в упрощенном порядке осуществляется, если иностранные граждане и лица без гражданства, обратившиеся с соответствующим заявлением: а) имеют хотя бы одного нетрудоспособного родителя, имеющего гражданство Российской Федерации; б) имели гражданство СССР, проживали и проживают в государствах, входивших в состав СССР, не получили гражданства этих государств и остаются в результате этого лицами без гражданства.В гражданство Российской Федерации принимаются в упрощенном порядке ребенок и недееспособное лицо, являющиеся иностранными гражданами или лицами без гражданства: а) ребенок, один из родителей которого имеет гражданство Российской Федерации, - по заявлению этого родителя и при наличии согласия другого родителя на приобретение ребенком гражданства Российской Федерации. Такое согласие не требуется, если ребенок проживает на территории Российской Федерации; б) ребенок, единственный родитель которого имеет гражданство Российской Федерации, - по заявлению родителя; в) ребенок или недееспособное лицо, над которыми установлены опека или попечительство, - по заявлению опекуна или попечителя, имеющих гражданство Российской Федерации.Кроме приема в гражданство возможно восстановление в гражданстве Российской Федерации в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, ранее имевших гражданство Российской Федерации. Условия восстановления в гражданстве такие же, как и при приеме в гражданство, но срок их проживания на территории Российской Федерации сокращается до трех лет.В случае территориальных изменений в соответствии с международным договором Российской Федерации лица, проживающие на территории, государственная принадлежность которой изменена, имеют право на выбор гражданства (оптацию) в порядке и сроки, которые установлены соответствующим международным договором Российской Федерации.

Использование закона гражданства в качестве личного закона получило наибольшее распространение в современном мире, тогда как привязка к закону места жительства сохраняется в основном лишь в странах англо-американского общего права и некоторых государствах Латинской Америки.

Примечательно, что ГК учитывает для российского гражданина и возможность одновременно состоять в гражданстве иностранного государства (двойное гражданство) , предусмотренную ст. 62 Конституции РФ. Однако наличие двойного гражданства все же является исключением из общего правила, поскольку п. 1 ст. 62 Конституции РФ и ст. 6 ФЗ «О гражданстве РФ» придают официальное значение гражданству иностранного государства лишь при наличии с ним соответствующего международного договора.

По новому Закону гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации.Именно такой вывод и получил свое продолжение в части 3 ГК, где в ст. 1195 говорится о том, что личным законом лица, которое наряду с гражданством РФ имеет и иностранное гражданство, считается российское право.

В ГК РФ законодатель закрепил в качестве основы для определения личного закона не только закон гражданства, но и закон места жительства лица. Сочетание двух различных коллизионных привязок позволило законодателю весьма полно урегулировать основные вопросы определения личного закона физического лица.

Закон места жительства используется в следующих случаях:

1) если иностранный гражданин имеет место жительства в РФ – его личным законом является российское право.

Понятие иностранного гражданина, которым оперирует комментируемая норма, раскрывается в ст. 3 ФЗ «О гражданстве», которое российский суд может использовать в соответствии с п. 1 ст. 1187 ГК при квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению.

Так, иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства. Однако эта формулировка приходит в противоречие с возможностью для российского гражданина иметь двойное гражданство. С учетом этого иностранными гражданами сегодня следовало бы признавать только лиц, имеющих доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства. Надлежащими доказательствами такой принадлежности обычно служат паспорта граждан или заменяющие их документы.Понятие иностранного гражданина в полной мере охватывает и лиц, состоящих в подданстве иностранного монарха (например, в государствах Персидского залива);2) при наличии же у лица нескольких иностранных гражданств – личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства;3) личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Лицо без гражданства - лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства. Доказательствами наличия гражданства служат правоустанавливающие документы (паспорт и другие).

Формула прикрепления lex domicilii используется не только комментируемой статьей, но и п. 2 ст. 1211 ГК, ст. 1217 ГК, п. 2 ст. 1219 ГК и п. 1 и 2 ст. 1221 ГК и ст. 1224 ГК.

Значение точного определения места жительства велико и для правильного применения норм права к отношениям, не осложненным иностранным элементом: при решении вопросов признания гражданина безвестно отсутствующим (ст. 42 ГК) или объявления умершим (ст. 45 ГК), для определения места исполнения обязательств (ст. 316 ГК) и места открытия наследства (ст. 1115 ГК). Во всех этих случаях место жительства физического лица следует понимать в соответствии со ст. 20 ГК как «место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает».

Особая категория физических лиц, о которых говорит ст. 1195 ГК, это беженцы. Ст. 1 ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О беженцах» от 28.06.97 г. определяет беженца как «лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местожительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений».

Таким образом, по смыслу приведенной нормы беженцем может стать как иностранный гражданин, так и лицо без определенного гражданства, что и обусловило необходимость появления отдельной коллизионной привязки в комментируемой статье.

Отказ законодателя от использования закона гражданства при определении личного закона беженца обусловлен тем фактом, что одной из причин, побудившей лицо бежать из своей страны, как раз, и могут выступать преследующие его национальные законы. Коль скоро беженец не может или не желает пользоваться защитой страны, гражданином которой он является, было бы неразумно распространять на него действие ее правовой системы.

Привязка личного закона беженца к праву государства, предоставившего ему убежище (а не к праву страны места жительства), также вполне оправданна. Ведь прежде, чем беженец, прибывший в ту или иную страну, получит в ней постоянное место жительства, может пройти весьма длительное время, тогда как его права нуждаются в немедленной защите.

Наряду с беженцами отечественному законодательству известна и еще одна категория лиц, вынужденно сменивших свое место жительства. Это - вынужденные переселенцы , правовое положение которых определяет ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О вынужденных переселенцах» от 20.12.95 г. П. 1 ст. 1 этого Закона определяет вынужденного переселенца как «гражданина Российской Федерации, покинувшего место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка».

Как следует из этого определения, вынужденным переселенцем может быть признан как гражданин РФ, покинувший место жительства на территории одного субъекта Российской Федерации и прибывший на территорию другого субъекта РФ, так и гражданин РФ, прибывший в Россию из иностранного государства, где он подвергался или мог подвергнуться преследованиям. Кроме того, статус вынужденных переселенцев может быть предоставлен и иностранным гражданам или лицам без гражданства, постоянно проживающим на законных основаниях на территории Российской Федерации, если они изменили место своего жительства в пределах территории РФ по обстоятельствам, предусмотренным данным Законом (п. 3 ст. 1).

Необходимости в специальных коллизионных нормах, определяющих личный закон вынужденного переселенца, не возникает. Ведь личным законом гражданина РФ всегда является российское право (п. 1 ст. 1195), а вынужденное переселение иностранцев или лиц без гражданства с одного места жительства в пределах РФ на другое также не влияет на решение вопроса об их личном законе.

Таким образом, российский законодатель использует для определения личного закона физического лица, как закон гражданства, так и закон места жительства лица. А также для особой категории лиц – беженцев – закон страны, предоставившей убежище. Такой подход позволяет в максимальной степени реализовать права и обязанности лиц, решая вопросы право- и дееспособности.

Общепризнанной сферой применения личного закона является правовое положение физического лица как субъекта гражданско -правовых отношений международного характера. Дополнительно личный закон используется и для решения семейно-брачных и наследственных вопросов.

Признание лица безвестно отсутствующим или объявление лица умершим, хотя и связано правосубъектностью, подчиняется не личному закону, а российскому праву. В других случаях, например, при регулировании наследственных отношений, ГК также обращается к личному закону, но не к его обобщенной формуле, а к одному из конкретных вариантов: к праву места жительства наследодателя.

1. Право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица. Содержание правоспособности, т.е. комплекс прав и обязанностей, которыми может обладать физическое лицо, раскрывается через анализ всего гражданского законодательства. Гражданская правоспособность физического лица при его участии в трансграничных гражданско -правовых отношениях - способность, определяемая правом государства, гражданином которого является лицо, либо правом государства, в котором лицо проживает, способность его иметь права и нести обязанности. В международном частном праве решается только один вопрос: по законам какого государства должна определяться правоспособность физического лица при его участии в трансграничных гражданско-правовых отношениях.

В соответствии со ст. 1196 ГК гражданская правоспособность лица определяется его личным законом. Отсылка к личному закону должна трактоваться через призму ст. 1195 ГК, т.е. как отсылка к любому из шести вариантов личного закона. Способность лица иметь права и нести обязанности будет определяться либо в соответствии с правом государства, гражданином которого лицо является, либо правом государства, в котором лицо проживает (схема). Однако применение личного закона в пользу российского права, если иностранец (лицо, не имеющее российского гражданства) совершает гражданско-правовые действия, находясь в России. К рассмотренному правилу ст. 1196 добавляет: "При этом иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом".

В данной статье отражена главная особенность правового статуса иностранцев - их двойное правовое подчинение: праву своего государства (по признаку гражданства или места жительства) и праву государства пребывания . С одной стороны, в статье закреплен в качестве общего принципа определения правовой системы, регламентирующей правоспособность физического лица, его личный закон, а с другой стороны - статья распространяет на иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации действие национального правового режима. Выражение "пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами" означает, что иностранцы обладают тем же объемом прав и несут те же обязанности, вытекающие из российского гражданского права, какие имеют российские граждане. Это и есть понятие национального режима . Отдельные исключения из национального режима могут быть предусмотрены законом.

Национальный режим для иностранцев в России относится к конституционному режиму. Он сформулирован в ч. 3 ст. 62 Конституции России как общий принцип, относящийся ко всем сферам правовых отношений: иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами. ГК в ст. 2 подтверждает применение этого принципа к гражданско-правовым отношениям: правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Статья 1196 ГК подтверждает и конкретизирует принцип национального режима по отношению к одному институту гражданского права - к правоспособности иностранцев.

Национальный режим может быть условным и безусловным . Условный режим связан с наличием взаимности: граждане государства А будут пользоваться правами на территории государства Б наравне с местными гражданами, но при условии, что гражданам государства Б также предоставлен национальный режим на территории государства А. Безусловный национальный режим не связан с фактом предоставления национального режима собственным гражданам на территории соответствующего иностранного государства.

Как видим из формулировок всех рассмотренных статей, российское законодательство предусматривает безусловный национальный режим. Дополнительная защита наших граждан предусмотрена положениями о реторсиях (ст. 1194 ГК), согласно которым Правительство РФ может установить ответные ограничения в отношении имущественных или личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и юридических лиц. Реторсии носят ответный адресный характер, они предназначены не для всех иностранцев, а только для граждан тех государств, где нарушаются права российских граждан. Предоставление национального режима на условиях взаимности не является специальным ограничением прав российских граждан.

Национальный режим всегда несет в себе качество относительности: ни в одной стране нет полного уравнивания прав и обязанностей иностранцев с местными гражданами. Важно, чтобы любые изъятия из национального режима были предусмотрены законами, имели общий, а не дискриминационный характер, т.е. чтобы они не были направлены на граждан определенного государства. Последний случай создает основания для реторсий. "Законный" характер изъятий из национального режима предусмотрен во всех рассмотренных статьях, начиная с ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, где закрепляется национальный режим, "кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации".

Изъятия из национального режима возможны в любых сферах общественных отношений. В гражданско-правовой сфере ограничения прав иностранцев выражаются в запрете на занятие ими должностей, представляющих важность для защиты интересов общества и государства либо в силу получения государственной власти (например, Федеральным законом от 31 июля 1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" установлено, что правом поступления на государственную службу обладают только российские граждане - ст.21), либо в силу выполнения профессиональных функций, связанных с повышенной опасностью для общества (например, в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, иностранцы не вправе занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста - ст. 56 КТМ; правом входить в состав летного экипажа воздушного судна РФ обладают только российские граждане - ст. 56 Воздушного кодекса РФ). В законодательстве установлены также запреты на приобретение иностранцами в пользование участков континентального шельфа, недр, лесного фонда, на приобретение в собственность некоторых видов земельных угодий; запреты или ограничения на осуществление некоторых видов профессиональной деятельности, например, архитектурной, сельскохозяйственной, врачебной и др.

Необходимо дополнительно остановиться на таком элементе содержания правоспособности , как возможность физического лица, в том числе иностранца , заниматься предпринимательской деятельностью . Эта возможность в отличие от общей гражданской правоспособности не подчиняется ни личному закону лица, ни национальному режиму. Статья 1201 ГК предусматривает два варианта определения права, которое должно применяться для решения этого вопроса. Прежде всего, это право государства, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Другое правило имеет субсидиарный характер: оно применяется только тогда, когда первое правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации. В таком случае применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

2. Право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица. Если при регламентации правоспособности иностранцев в РФ основным регулятором является российское гражданское право (материальные нормы, определяющие национальный правовой режим), то решение вопросов дееспособности находится целиком в плоскости коллизионного права.

По общему правилу гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом (п. 1 ст. 1197 ГК), под которым понимается система из шести вариантов личного закона, построенных как на критерии гражданства лица, так и на критерии места жительства.

Под общие правила определения дееспособности по личному закону в любом его варианте не подпадают вопросы дееспособности, связанной с некоторыми видами гражданско-правовых отношений. Они решаются в специальных статьях ГК, предусматривающих выбор применимого права по соответствующим видам отношений: способность нести ответственность за причиненный вред определяется статутом обязательства, возникающего вследствие причинения вреда (ст. 1219, 1220); способность лица к составлению и отмене завещания определяется по праву, регулирующему завещательные отношения (ст.1224).

В целом общие правила определения дееспособности физических лиц по личному закону соответствуют общеизвестным, давно сложившимся правилам определения дееспособности, либо по закону места жительства, либо по закону гражданства. Причем данная формула вела к двум результатам: если лицо дееспособно по своему личному закону, то оно дееспособно везде, если лицо недееспособно по своему личному закону, то оно недееспособно везде. Однако второй результат часто приводил к нарушению законных интересов добросовестных участников международного гражданского оборота.

Вступая в отношения с иностранцем, они не знали и не могли знать иностранного права, по которому иностранец мог заявить о своей недееспособности и отказаться от выполнения обязательств. Поэтому в XX в. стали формироваться правила, направленные на предотвращение второго результата: в настоящее время личный закон физического лица часто ограничивается в пользу закона места совершения гражданско -правовых действий. По-прежнему дееспособность определяется личным законом, в соответствии с которым наличие дееспособности иностранца по личному закону означает, что он дееспособен везде. Однако, если иностранец недееспособен по личному закону, то достаточно, чтобы он признавался дееспособным по закону места совершения акта.

Иногда применение второго правила обусловливается наличием некоторых дополнительных условий.

Рассмотренные законы некоторых государств обусловливают применение собственного права - lex fori - для определения дееспособности иностранца, который недееспособен по своему личному закону, обязательным фактом совершения акта на территории своего государства. Следовательно, подобные субсидиарные привязки направлены на защиту только своего гражданского оборота.

Защита добросовестных участников гражданского международного оборота предусмотрена в российском законодательстве: "Физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону (т.е. по любому из шести вариантов личного закона.), не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности" (п. 2 ст. 1197 ГК). Статья не содержит никаких исключений, следовательно, она применяется не только по отношению к иностранцам, но и по отношению к российским гражданам, которые недееспособны по российскому праву, но дееспособны по праву страны, где они совершают сделку.

К важному аспекту дееспособности относится возможность ее ограничения в отношении совершеннолетнего лица и даже полного лишения его дееспособности в силу нарушения способности лица принимать самостоятельные волевые действия. Этой цели служит институт признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным . Подобное возможно при наличии оснований, прямо предусмотренных в законе, и на основе решения суда. В материальном праве разных государств существует множество расхождений и по основаниям признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным, и по последствиям такого признания; различен и порядок такого признания. Поэтому установление права, применимого при подобной процедуре, имеет немаловажное практическое значение.

Институт признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным в трансграничной среде самым тесным образом связан с процессуальными вопросами: суд какого государства компетентен объявить лицо недееспособным или ограниченно дееспособным, будет ли признано такое решение суда на территории иностранного государства и т.д. Понятно, что процессуальные вопросы в ст. 1197 ГК не рассмотрены. В ней разрешается только один вопрос: по законам какого государства будет осуществляться признание лица недееспособным или ограниченно дееспособным, при рассмотрении такого дела российским судом: "Признание в Российской Федерации

физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву". Таким образом, основания для подобного признания, юридические последствия признания, основания и последствия отмены ограничений дееспособности определяются российским судом по российскому праву.

3. Право, подлежащее применению к опеке и попечительству.

Опека и попечительство - это институты, связанные с дееспособностью физического лица, а именно - с ее отсутствием, ограничением или лишением. Как правило, опека (или попечительство) устанавливается над несовершеннолетними (в зависимости от их возраста) либо над совершеннолетними, признанными недееспособными в силу психического состояния или ограниченно дееспособными вследствие антисоциального поведения, которое может нанести ущерб интересам этих лиц, членам их семей или интересам общества.

В различных государствах по-разному определяется возраст наступления полной или частичной дееспособности; основаниями ограничения или лишения дееспособности, как правило, являются слабоумие или различные психические заболевания, иногда даже физические недостатки (например, глухонемой, не умеющий писать, может действовать только через попечителя - ст. 936 ГК Франции). По-разному определяются критерии антисоциального поведения, дающего основания для учреждения опеки или попечительства. В России над лицом, злоупотребляющим спиртными напитками или наркотическими средствами, что ставит семью в тяжелое материальное положение, может быть установлено попечительство (ст. 30 ГК), в Германии - над лицом, которое вследствие пьянства не может заниматься делами и подвергает себя и свою семью опасности оказаться в состоянии крайней нужды, может быть учреждена опека (§ 6, ГГУ). Встречаются такие основания, как расточительство (Франция, Италия), привлечение к уголовной ответственности с лишением свободы и др. Все это предопределяет практическую значимость вопроса о праве, применимом к опеке и попечительству.

Поскольку опека (и попечительство) связана с личным статусом физического лица, в частности, с его дееспособностью, то этот институт в целом подчинен личному закону лица, в отношении которого учреждается или отменяется опека или попечительство. Статья 1199 ГК, устанавливающая право, подлежащее применению к опеке и попечительству , выделяет три группы вопросов, для каждой из которых предусматриваются собственные привязки.

Первая группа вопросов - это собственно само установление или отмена опеки или попечительства: "Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство" (п. 1 ст. 1199). Личным законом лица определяются основания для учреждения или отмены опеки (попечительства), выбор самой формы контроля над подобными лицами (опека или попечительство), порядок учреждения или отмены опеки (попечительства), требования к личным качествам опекуна (попечителя).

Подобно институту лишения или ограничения дееспособности, институт опеки (попечительства) тесно связан с процессуальными вопросами, прежде всего - с компетенцией судов или иных органов того или иного государства, с возможностью признания и исполнения решений компетентных органов иностранного государства и др. Российское законодательство не решает процессуальных вопросов, поэтому могут возникнуть практические трудности с применением института опеки (попечительства) в отношении иностранцев или российских граждан, дееспособность которых ограничена решением иностранного суда. В определенной степени проблему снимают международные договоры с участием России о правовой помощи.

Например, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. в рамках СНГ установление компетенции органов конкретного государства по учреждению опеки (попечительства) и выбор применимого права совпадают. Статья 34 предусматривает, что по делам об установлении опеки (попечительства) компетентны органы государства, гражданином которого является лицо, в отношении которого устанавливается опека (попечительство).

Одновременно ст. 33 подчиняет все вопросы установления опеки (попечительства) праву страны, гражданином которой является соответствующее лицо. Если российский гражданин проживает в Украине, то установить опеку в отношении него могут только российские органы опеки и попечительства, и устанавливать ее они будут в соответствии с российским законодательством.

Вторая группа вопросов связана с обязанностью опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) (п. 2 ст. 1199). Этот аспект в учреждении опеки (попечительства) связан с правоспособностью опекуна (попечителя), поэтому подчинен его личному закону. Имеет ли право лицо, назначенное компетентным органом, отказаться от опеки (попечительства), в каких случаях это возможно, в каких нельзя; в каких случаях опекун (попечитель) освобождается от своих обязанностей - ответы на эти и другие аналогичные вопросы нужно искать в праве государства, которое является личным законом опекуна (попечителя).

Третья группа вопросов связана с правоотношениями, которые возникают между опекуном (попечителем) и его подопечным в результате учреждения или отмены опеки (попечительства). Эти отношения регулируются правом страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя) (п. 3 ст. 1199). Например, немецкие компетентные органы установили попечительство в отношении несовершеннолетнего немецкого гражданина, проживавшего в Германии, и назначили в качестве попечителя его ближайшего родственника - российского гражданина, проживающего в России; затем подопечный уехал на жительство в Россию к своему попечителю. Весь комплекс отношений между попечителем - российским гражданином и подопечным - немецким гражданином, как личных, так и имущественных, должен подчиняться немецкому праву.

Однако рассматриваемый пункт предусматривает возможность в данном случае применить российское право для регулирования отношений между попечителем и подопечным. Оно применяется, если:

1) лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в России;

2) российское право более благоприятно для этого лица.

При определении благоприятности для опекаемого лица необходимо исходить из норм российского права, защищающего его интересы: обязанность опекунов (попечителей) несовершеннолетних лиц проживать совместно со своими подопечными, заботиться о содержании, обучении, воспитании своих несовершеннолетних подопечных (ст. 36 ГК); порядок распоряжения имуществом подопечного (ст. 37 ГК) и др.

4. Право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя. Для российского законодательства - это новая коллизионная норма. Право на имя, имеющее целью индивидуализацию личности в обществе, является одним из качеств, характеризующих правосубъектность физического лица. Без индивидуализации невозможно обладание и осуществление гражданских прав и несение обязанностей. Следуя общей концепции решения всех вопросов правосубъектности физического лица по его личному закону, право на имя также подчиняется личному закону. В соответствии со ст. 1198 ГК "права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другими законами". Исходя из особенностей различных правовых систем, а также культурных традиций и особенностей, квалификация понятия имени, полноты его обозначения, достаточной для идентификации физического лица, должна осуществляться в соответствии с личным законом этого лица.

Вместе с тем Кодекс предусматривает возможность и иного решения, если это будет предусмотрено иными законами. Примером другого подхода может служить порядок пользования именем при создании произведений науки, литературы, искусства путем использования вымышленного имени (псевдоним) либо путем вообще отказа от использования подлинного или вымышленного имени, что регулируется законодательством об авторском праве и смежных правах (п. 1 ст. 15 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" 1993 г.) (Ведомости РФ. 1993. ¹32. ст. 1242). Будет ли этот особый порядок применен к иностранцу, хотя он не относится к его личному закону? Вопрос решается в рамках международных договоров по авторскому праву, в которых участвует Россия. Как Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., так и Всемирная Женевская конвенция об авторском праве 1952 г. отсылают решение этого вопроса к праву государства, где испрашивается защита прав автора, т.е. к российскому праву.

Защита права на имя от его искажения либо от использования его способами, либо в форме, которые затрагивают честь, достоинство или деловую репутацию носителя имени, является одним из способов защиты нематериальных благ. Основания для защиты доброго имени, материальные последствия нарушения доброго имени также определяются личным законом носителя имени.

5. Право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим. ГK (ст. 1200) подчиняет весь комплекс вопросов, связанных с безвестным отсутствием лица, российскому праву. По российскому праву российский суд будет рассматривать следующие вопросы, в том числе по отношению к иностранцам: основания признания лица безвестно отсутствующим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте его жительства сведений о месте его пребывания (ст. 42 ГК), основания объявления физического лица умершим, включая срок его отсутствия и отсутствия в месте жительства сведений о месте его пребывания, а также обстоятельства, с которыми суд может связывать сокращение данного срока (ст. 45 ГК).

Так как институт признания физического лица безвестно отсутствующим и объявления умершим существует не во всех государствах, решение российского суда может быть исполнимо только в России и в тех странах, в которых этот институт существует и в которых допускается исполнение решений иностранных судов, в частности, российских. Особенно это касается последствий признания лица безвестно отсутствующим или умершим. На применение последствий признания лица безвестно отсутствующим или умершим российским судом реально можно рассчитывать, если существует международный договор между заинтересованными государствами, и само признание российским судом рассматривалось в соответствии с правилами такого договора. Международный договор придает реальный смысл признанию российским судом лица безвестно отсутствующим или умершим не только в стране суда, но и за рубежом, где может находиться имущество данного лица. Таковыми являются договоры о правовой помощи.

Так, в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях 1993 г. рассматриваемая проблема решается прежде всего через установление компетенции учреждений юстиции по данной категории дел конкретного государства. Согласно п. 1 ст. 25 по данной категории дел компетентны учреждения юстиции того государства, гражданином которого было лицо в то время, когда оно по последним данным было в живых, а в отношении других лиц (например, лицо не имело гражданства ни одного договаривающегося государства или вообще не имело гражданства или гражданство его неизвестно и пр.) - учреждения юстиции по месту жительства. В порядке исключения дело может быть рассмотрено учреждениями юстиции любого договаривающегося государства в отношении гражданина другого государства при наличии двух условий:

1) проживающие на территории этого государства лица ходатайствуют о признании этого гражданина безвестно отсутствующим или умершим;

2) интересы ходатайствующих лиц основаны на законодательстве данного государства. Положения о компетенции дополнены коллизионной нормой о применении закона суда - lex fori: компетентные учреждения юстиции при рассмотрении дел о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении умершим или дел об установлении факта смерти применяют законодательство своего государства.

1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет.

2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право.

3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право.

4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Комментарий к статье 1195 Гражданского Кодекса РФ

1. Коммент. ст. впервые в российском законодательстве вводит легальное понятие личного закона физического лица, которое ранее существовало только в российской теории международного частного права и в национальном законодательстве ряда государств, а также в некоторых двусторонних международных соглашениях о правовой помощи. Введением коллизионной формулы личного закона устранен пробел в отечественной регламентации таких отношений, тогда как ранее, например, российский суд, разрешая дела, касающиеся правоспособности иностранных граждан или лиц без гражданства, находящихся за границей, не имел возможности ни применять иностранное право, поскольку отсутствовала необходимая коллизионная норма, обеспечивающая привязку к нему рассматриваемого отношения, ни обратиться к российскому материальному праву в силу неприменимости принципа национального режима (см.: Международное частное право: Учеб. / Под ред. Т.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 197).

Определение правоспособности, дееспособности, права на имя и т.п. физического лица путем установления его личного закона отражает современную тенденцию доктрины международного частного права и позволяет не предусматривать в последующих статьях части третьей ГК коллизионные привязки для российских граждан, иностранцев или лиц без гражданства.

2. В мировой практике выработано два основных подхода при определении личного закона физического лица. При первом подходе, который присущ государствам континентальной Европы и государствам СНГ, личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет (lex patrio). Если же лицо не имеет гражданства или, напротив, имеет двойное или несколько иностранных гражданств, то его личный закон определяется по общему правилу по законам страны, в которой это лицо имеет место жительства (lex domicili). Для государств общего права, государств Латинской Америки, некоторых государств Европы характерен иной подход, при котором личный закон физического лица определяется, во-первых, правом государства его места жительства; во-вторых, при отсутствии определенного места жительства - правом страны места пребывания и, наконец, при наличии места жительства физического лица в нескольких странах может учитываться гражданство физического лица.

Нетрудно заметить, что при определении личного закона физического лица коммент. ст. придерживается первого подхода: "Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет". Это позволяет достичь большей ясности в определении правового статуса индивидуума, поскольку в отличие от места жительства гражданство, как правило, и более формально, и более стабильно. Вместе с тем нельзя не признать, что в настоящее время происходит взаимное проникновение этих двух подходов, приводящее к смешанной системе личного закона.

3. В п. 2 коммент. ст. регламентируется случай, когда лицо наряду с российским гражданством имеет еще и иностранное гражданство. Конституция допускает, что российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства в силу федерального закона или международного договора (ч. 1 ст. 62). Закон о гражданстве содержит понятие двойного гражданства как наличие у гражданина Российской Федерации гражданства (подданства) иностранного государства (ст. 3), а ст. 6 указывает, что гражданин Российской Федерации, имеющий иное гражданство, рассматривается в Российской Федерации только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом.

Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращения гражданства Российской Федерации. Такая регламентация отношений означает, что приобретение гражданином Российской Федерации иностранного гражданства допустимо и не противоречит законам Российской Федерации, однако отношение такого гражданина с Россией, в том числе и установление его личного закона, определяется только российским законодательством, а принадлежность к гражданству другого государства не принимается во внимание.

4. Пункт 3 коммент. ст. впервые появился в российском законодательстве с принятием части третьей ГК, представляет собой одностороннюю коллизионную норму и, как уже не раз отмечалось в юридической литературе, отражает стремление увязать два существующих подхода в определении личного статуса физического лица - гражданства и места жительства. В изъятие из общего правила об определении личного статуса на основе права страны гражданства иностранные граждане, т.е. физические лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства, проживающие (имеющие место жительства) в Российской Федерации, имеют личным законом российское право. В гражданском законодательстве Российской Федерации установлено, что местом жительства лица признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (п. 1 ст. 20 ГК). Доказательством постоянного или преимущественного проживания иностранного гражданина на территории Российской Федерации является наличие у него разрешения на временное проживание или вида на жительство.

По Закону о правовом положении иностранных граждан разрешение на временное проживание - подтверждение права иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, оформленное в виде отметки в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина или лица без гражданства. Срок действия разрешения на временное проживание составляет три года. Вид на жительство - документ, выданный иностранному гражданину или лицу без гражданства в подтверждение их права на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации. Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет; по окончании срока действия вида на жительство его срок по заявлению иностранного гражданина может быть продлен на пять лет. Количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено (ст. 8).

5. Пункт 4 коммент. ст., как и предыдущий, появился в российском законодательстве с принятием части третьей ГК. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств, но при обязательном отсутствии у него российского гражданства личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Семейный кодекс РФ, принятый ранее, содержит иное правило: при наличии у лица гражданства нескольких государств условия заключения брака для него определяются по его выбору согласно праву одного из этих государств (ст. 156).

В мировой практике при определении личного закона лица, имеющего гражданство нескольких государств, используются две коллизионные привязки: либо это право страны, в которой это лицо имеет место жительства (например, Венгрия, Румыния), либо право страны, с которой у лица имеется наиболее тесная связь (например, Австрия, Италия, Турция).

6. Лицом без гражданства является физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства (ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Личным законом такого лица считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства, т.е. место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК). Постоянное или преимущественное проживание предполагает, что гражданин всегда присутствует в определенном месте, хотя бы в тот или иной промежуток времени его там не было. (См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, частям первой, второй и третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.И. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2008. С. 38.)
7. Пункт 6 коммент. ст. посвящен определению личного закона беженца. Согласно Закону о беженцах беженцем является лицо, которое не является гражданином Российской Федерации и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе либо политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений, или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может либо не желает вернуться в нее вследствие таких опасений (ст. 1). Лицо признается беженцем в порядке, установленном Законом о беженцах, и ему выдается удостоверение беженца, которое является документом, удостоверяющим личность лица, признанного беженцем. Поскольку беженцы вынужденно покинули страну своего гражданства и по объективным причинам утрачивают с ней связь, то п. 6 коммент. ст. вполне обоснованно устанавливает, что их личным законом считается право страны, предоставившей убежище.

Правовому статусу беженцев посвящена Конвенция о статусе беженцев и Протокол, касающийся статуса беженцев, от 31 января 1967 г., а также Соглашение о помощи беженцам и вынужденным переселенцам.

От беженцев следует отличать лиц, получивших временное убежище, которое предоставляется иностранному лицу или лицу без гражданства, если они имеют основания для признания их беженцами, но ограничиваются заявлением в письменной форме с просьбой о предоставлении возможности временно пребывать на территории Российской Федерации либо не имеют оснований для признания беженцами, но из гуманных соображений не могут быть выдворены (депортированы) за пределы территории Российской Федерации. Таким лицам выдается свидетельство установленной формы. Личный закон таких лиц будет определяться не п. 6 коммент. ст., а либо п. 3, либо п. 5 в зависимости от того, является ли такое лицо иностранцем или апатридом.