Закон создание и толкование - ред. а. с. пиголкина. источники (формы выражения) российского права историкъ-теоретический очерк. Источники права в российской федерации

Формы (источник) – (в юридической науке принято считать, что форма и источник права – это одно и тоже) предполагает уяснение вопроса о том, какими способами и где формируются правовые нормы. Правовая норма – это всего лишь правило поведения, т. е. абстракция, не существующая сама по себе. Для того чтобы правовые нормы, установленные государственными органами, выполняли свои функции, должно быть выражено в доступной для восприятия форме, установлено государством или подлежит охране с ее стороны, т. е. официальная форма выражения.

Под юридическим источником права понимается официальная форма, в которой излагаются нормы права. Эта форма выражения государственной воли, ее закрепления в письменном виде. Источник права употребляется для обозначения того акта, к которому надо обратиться, чтобы найти в нем норму права, необходимую для решения конкретного юридического дела. Юридические источники создаются в результате деятельности государственных органов, называемых правотворческими. Именно государство придает тому или иному правилу качество правовой нормы, используя для этого разные способы выражения государственной воли.

Форма (источник) права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до граждан. В юридическом смысле это результат референдума народа либо правотворческой деятельности государства.

В зависимости от этого различают виды источников права (чаще всего выделяют три основные формы а, б, в):

а) правовой обычай–обычай, санкционированный государством. Это самая древняя форма права. Да и само право зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев. Это означает, что государство признает и придает общеобязательную силу тому правилу, которое уже сложилось ранее, исторически независимо от государства. Т.о. государство, санкционируя обычай, устанавливает юридическую санкцию (меру воздействия) за его несоблюдение. Делается это в случаях, когда обычай не противоречит интересам и воле государства. В настоящее время мало применим. В основном в странах Африки. Но и в России не исключается. Так ст. 5 ГК РФ закрепляет, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота, как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства. (Но не должны противоречить законодательству). Существуют и банковские обычаи и др.;

б) судебный (юридический) прецедент – решение суда (как правило, вышестоящего в судебной системе) по какому-либо конкретному делу, которому придается обязательная сила, и если впоследствии возникают аналогичные (подобные) дела, то они должны решать точно также. Т.о. суд выступает в роли правотворческого органа, создающего нормы права. (Великобритания, США). В России не применяется;

в) нормативные правовые акты – (позднее творение человеческого разума) - основной источник во многих странах, в том числе и Российского права (о нем ниже).

г) Международные (нормативные) договоры. В РФ используются такие договоры. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если правила предусмотренные российским законом, противоречит международному договору, заключенному РФ, то применяются правила международного договора»;

д) источниками права РФ являются и Федеральные договоры, подписанные РФ и субъектами РФ. В них проведено разграничение предметы ведения и полномочия между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти субъекта Федерации. Но они не должны противоречить положениям Конституции РФ.

Существуют и другие источники права (например, религиозные нормы).

Воля , выраженная в виде правовых норм (правил поведения), должна быть изложена таким образом, чтобы обеспечивалась возможность ознакомления с этими нормами самых широких слоев населения. В юридической науке формы, с помощью которых государственная воля возводится в общеобязательный ранг и становится правовой нормой, обозначаются термином «источники права ».

В настоящее время наиболее известны следующиевиды источников права :

• нормативный правовой акт;
• договор нормативного содержания;
• юридическая наука (доктрины и идеи).

Правовой обычай

Правовой обычай — представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся вследствие его фактического и многократного применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

Это исторически первая форма права.

Данному юридическому источнику присущ ряд следующих специфических черт, отличающих ею от других источников:

Продолжительность существования

Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. В древних текстах существовала подходящая формулировка: «С незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие позитивные моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость. Поскольку — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

Устный характер

Особенность обычая, отличающая его от других источников права, состоит в том, что он сохраняется в сознании народа, передается из поколения в поколение в устной форме;

Формальная определенность

Поскольку обычай существует в устной форме, требуется более или менее точная определенность его содержания: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на которых обычай распространяется, последствия, которые влечет его применение;

Локальный характер

Как правило, обычай действует в определенной местности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности. Многие ученые отмечают тесную связь обычая с религией (например, в современной Индии обычное право входит в структуру индусского сакрального права);

Санкционированность государством

Для того чтобы обычай реально применялся в обществе, необходимо признание его государством. Право не существует вне государства, поэтому обычай может приобрести общеобязательный характер наряду с другими источниками права лишь при условии придания ему законности государством. Однако в современных условиях существует более широкий перечень способов легального (официального) санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально-юридических источников. Это признание их: государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными и т. д.); органами местного самоуправления и другими негосударственными организациями; государствами и (или) международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовые обычаи подразделяются на определенные виды и подвиды. Можно выделить обычаи:

• secundum legem (в дополнение к закону ), который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела или невозможности истолковать ситуацию с помощью законодательства;
• praetor legem (кроме закона ), который также существует параллельно с законодательством страны, однако очень ограничен процессом кодификации и первенством закона в современном романо-германском обществе;
• adversus legem (против закона ), который в настоящее время играет весьма незначительную роль в связи с верховенством закона или судебной практики (в зависимости от правовой семьи) в иерархии источников права.

По юридической значимости обычаи делятся на основные и субсидиарные (дополнительные).

В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первую составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую входят относительно новые правовые обычаи, которые возникают в современных условиях. Так, в Индии по исторически сложившемуся правовому обычаю многие полномочия, которые конституция предоставляет президенту, осуществляет премьер-министр.

Преимущества и недостатки правового обычая как источника права

Таким образом, обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, каждая новая форма по-своему моделирует содержание обычая. Поэтому обычай по сравнению с другими источниками (формами выражения) права обладает большей гибкостью, пластичностью. Однако такая изменчивая форма существования права имеет недостаток: норма обычая не так формально определена, как, скажем, норма, содержащаяся в законе. Поэтому в современном мире обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически обычай может сохранять за собой только те место и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако часто закон опирается на обычай или возникает на его основе.

В современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве . Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки. Lex mercatoria (торговое право) не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение в малоразвитых государствах Азии, Африки, Океании . В развитых государствах обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая . Однако есть и исключения: в современных Франции и Германии в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России также не исключается применение обычая как источника (формы выражения) права, но в первую очередь в сфере , где у участников присутствует определенная свобода выбора. Статья 5 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) дает определение обычаю делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Специфика этого источника (формы выражения) права в современных условиях состоит в том, что в законе дается только отсылка к действующим обычаям, сам же обычай в нормативном акте не приводится. Отсылки к обычаю в гражданском законодательстве содержатся, например, в ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями». Аналогичная отсылка содержится в ст. 82 Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, обычай — это правило поведения, сложившееся в ходе его действительного (фактического) применения в течение длительного времени в определенной местности либо определенной группой людей, не записанное в официальных документах, однако санкционированное государством.

Нормативный правовой акт

По мере развития , и институтов права обычай терял роль единственного источника (формы выражения) нрава. Новым источником, способным удовлетворить растущие потребности общества в правовых инструментах, стал нормативный правовой акт . Он отличался от обычая прежде всего тем, что его нормы записывались, а не сохранялись лишь в памяти. Следовательно, ею формулировки были более четкими и удобными в использовании. В современных условиях нормативный правовой акт как одна из самых удачных форм выражения правовых норм является весьма распространенным способом доведения содержания этих норм до сведения всего населения данной страны. Он представляет собой официальный письменный документ (акт правотворчества), исходящий от компетентного органа и содержащий решение об установлении, изменении или отмене правовых норм.

Нормативный правовой акт как источник права имеет и преимущества, и недостатки.

К преимуществам этой формы писаного права относятся:

• возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм и может обеспечить этот процесс с помощью мер принуждения;
• оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений посредством мер принуждения;
• удобство использования для лиц, применяющих право, так как содержание правовых норм записано в тексте нормативных правовых актов;
• единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны — единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т. п.

Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных правовых актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Современные нормативные правовые акты — порождение романо-германской правовой семьи. Тенденция к законодательному оформлению права окончательно выявилась в XIX в., когда в большинстве европейских государств были приняты писаные конституции и различные кодексы. Однако в XX в. закон как источник (форма выражения) права постепенно начинает превалировать и в других правовых системах, например в англосаксонской и мусульманской, где прежде ведущими были иные юридические источники. В тех странах, где он является классическим и первостепенным источником права (Германия, Франция, Россия), на верхней ступени иерархической системы нормативных правовых актов находятся конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства нал другими нормативными актами, особенно актами исполнительной власти: декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями (подзаконными актами).

Современный нормативный правовой акт обладает следующими признаками:

• издается компетентным государственным органом или непосредственно народом в определенном процедурном порядке;
• имеет государственно-властный характер;
• охраняется государством, в том числе в принудительном порядке;
• обладает юридической силой , т. е. способностью реально действовать и порождать юридические последствия;
• существует в документальной форме, имеет установленную форму и реквизиты, снабжен указаниями о времени и месте принятия, а также подписями надлежащих должностных лиц, разбит чаше всего на части, разделы, главы, параграфы, статьи и т. п.; содержит четкие положения о том, на какую территорию или какой круг лиц распространяется действие данного акта;
• является частью строгой иерархии и системы права.

Юридический прецедент

В некоторых странах широкое применение находит такой источник права, как юридический прецедент. Его суть состоит в том, что решение судебного органа по конкретному делу официально становится общим правилом, эталоном разрешения аналогичных дел другими судами либо служит примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

Юридический прецедент — древний источник права, его значение неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего мира, в Средние века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. Тем не менее юридический прецедент в современном виде возник именно в Англии после того, как Вильгельм Завоеватель захватил эту страну в 1066 г. Начиная с реформ Генриха II Плантагенета (XII в.), стали появляться выездные королевские судьи, которые выносили решения от имени короны. Первоначально группа дел, относимых к ведению этих судей, была ограничена, однако со временем сфера их компетенции значительно расширилась. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Право, которое сформировалось в ходе возникновения и упорядочения целостной системы судебных прецедентов, единых для всей Англии, а также других источников права, стало называться общим (common law).

В настоящее время этот источник права применяется в Англии, США, Канаде, Австралии и т. д. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых извлекаются юридические (судебные) прецеденты. Судебные решения во всем мире обладают авторитетом, а обобщение судебной практики высшей судебной инстанцией страны может оказывать позитивное влияние на право- реализацию. В отдельных странах такое положение судебной практики закреплено в законодательстве. Однако вне пределов указанных стран, где действует прецедентное право, решения судебных инстанций не выступают в роли источников права.

Для юридического прецедента как источника права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

Казуистинность. Прецедент всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев — казусов.

Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обусловливает огромный объем прецедентного права.

Противоречивость и гибкость. Выше было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, встречаются несогласованности и противоречия. Тем более неудивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость юридического прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указываются такие недостатки прецедентного права, как его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесооб разности.

Итак, юридический прецедент — это решение по конкретному делу, которое обязательно для применения для судов той же или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Необходимыми основаниями и условиями функционирования прецедента в качестве обязательного источника права являются:

• наличие механизма опубликования судебных отчетов, что предполагает общеизвестность прецедентов;
• существование оптимальной системы профессиональной юридической подготовки;
• эффективно действующая иерархическая судебная власть;
• нормативность его содержания;
• признание со стороны государства.

Все, что касается юридического прецедента, можно с определенными оговорками отнести к административному прецеденту. В современных государствах возрастает юридическое значение деятельности многочисленных государственных органов по решению стоящих перед ними задач. В связи с этим административный прецедент также становится источником (формой выражения) права, хотя и используется реже юридического. Это такое поведение государственного органа либо любого должностного лица, которое имело место хотя бы раз и может служить образном при аналогичных обстоятельствах.

Как и юридический, административный прецедент в Российской Федерации не является официально признанным источником права. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов (в том числе судебных) создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда отменяют действующие правовые нормы.

Ни сточки зрения формы выражения правил поведения, ни с точки зрения юридических средств, которыми государство придает этим правилам юридическую обязательность, все приводимые сторонниками существования юридического прецедента в России примеры не могут быть сопоставимы с тем, что имеет место в правовой системе Англии. Единственное, что объединяет все эти российские примеры с юридическим прецедентом, является присутствие в этих процессах суда, фактически участвующего в формулировании правил поведения. Тем не менее органам судебной власти в Российской Федерации явно не хватает необходимых властных полномочий для придания данным правилам требуемой официальной санкционированности. Сделать это может надлежащий правотворческий орган, который часто учитывает сложившуюся судебную практику при создании новых правил повеления.

Высшие судебные инстанции в России не случайно наделены Конституцией РФ (ст. 104) правом законодательной инициативы по вопросам их ведения, в связи с чем имеют реальную возможность побудить законодателя довести до конца процесс придания юридической обязательности формируемым при их участии правилам поведения.

Поэтому следует интерпретировать все случаи, когда судебные или иные административные органы в ходе осуществления правосудия, административно-властных полномочий или обобщений правовой практики детализируют, конкретизируют, дополняют или отменяют действующие правовые нормы, способствуя тем самым созданию нового порядка правового регулирования, в качестве начального этапа формирования новых норм права, своеобразного складывания судебных или административных обыкновений, которым еще не хватает надлежащей степени санкционированности государства. И лишь в дальнейшем этим обыкновениям соответствующим правотворческим органом может быть придана юридически обязательная сила.

Договор нормативного содержания

В некоторых случаях источником права может быть договор нормативного содержания. Основное его отличие от всех остальных договоров состоит в том, что он содержит норму права — правило общего характера, обязательное для исполнения неопределенным кругом лиц. Однако, отличаясь от других видов договоров, нормативный правовой договор отвечает и условиям действительности договоров. Так, для его реализации необходимы:

• согласная воля двух или нескольких лиц;
• взаимное познание этой воли;
• возможность содержания воли.

Еще одно отличие нормативного правового договора в том, что он может содержать не только нормы нрава, но и принципы нрава (например, принцип гуманности, содержащийся в большинстве современных конвенций).

С 90-х гг. XX в. договоры нормативного содержания получают в России все большее распространение как источник (форма выражения) внутригосударственного права. Они могут называться по- разному («контракт», «соглашение», «договоренность»), но в любом случае документ должен содержать норму нрава.

Таким образом, нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Характерной особенностью данной формы права является то, что он не принимается каким-либо правотворческим органом, а представляет собой содержащее правовые нормы соглашение договаривающихся сторон.

Исходя изданного понимания договора нормативного содержания можно выделить черты, характерные для договора нормативного содержания как юридического источника:

• общий взаимный интерес сторон;
• равенство сторон;
• добровольность заключения;
• возмездность;
• взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
• правовое обеспечение.

В нашей стране принята следующая классификация нормативных правовых договоров (по отраслевой принадлежности):

• конституционно-правовые (Договор об образовании СССР 1922 г.. Федеративный договор 1992 г. и др.);
• административные (соглашения между исполнительными органами власти и органами местного самоупрааления о делегировании последним определенных полномочий);

Как видим, эта классификация касается в основном договоров, выступающих юридическими источниками внутригосударственного права. Однако чаше всего нормативные правовые договоры используются в сфере международною права, где они являются, в сущности, основным источником (формой выражения): только дву- или многосторонних международных договоров насчитывается свыше 500 тыс. В конституциях многих государств (Франция, Нидерланды, Российская Федерация) установлено, что при противоречиях между нормами международного договора и национальным законом первые будут преобладать.

Действительно, нормативный правовой договор представляет собой весьма значимую разновидность договорных актов, существующих в рамках не только национального, но и международною нрава. Нормоустанавливающее значение договоров ярко проявляется в таких , как международное и конституционное. Поэтому еще одной отличительной особенностью нормативного правового договора является то, что он чаще всего имеет публичный характер, т. е. сторонами таких договоров выступают государства, отдельные государственные органы, межгосударственные образования.

Юридическая наука

В различные периоды развития общества роль науки как юридическою источника постоянно менялась, то диктуя законодателю тексты законов, то практически полностью исчезая из правового пространства. В настоящее время цели юридической науки определены достаточно четко: вырабатывать способы установления и реализации права, давать систематические, глубокие знания обо всей юридической действительности.

Следовательно, мнения ведущих ученых-юристов в большинстве случаев не образуют право в собственном смысле. В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринималась с официальной санкции государства как непосредственный источник права. В Древнем Риме юридическая наука являлась одним из ведущих источников (форм выражения) права. При этом она выступала и собственно формой существования и выражения права в Древнем Риме (т. е. при принятии судебных решений ссылались на труды известных юристов), и идеальным источником правовой материи, из которою черпались идеи для законодательной практики. В некоторых англоязычных странах можно до сих пор встретить в судебных решениях ссылки на высказывания известных юристов, однако такие ссылки являются лишь дополнительной аргументацией. К числу юристов, на чьи сочинения можно ссылаться как на источники права, относятся: Р. Глэнвилл («О законах и обычаях Англии», XII в.),

Г. Брактон («О законах и обычаях Англии», XIII в.), Ф. Литтлыон («О держаниях», XV в.), Э. Кок («Институции», XVII в.), У. Блэк- стон («Комментарии к законам Англии», XVIII в.).

Статья 38 Статута Международного Суда, принятого 26 июня 1945 г., характеризует судебные решения и юридическую науку (доктрины и идеи) наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве лишь «вспомогательного средства для определения правовых норм». Часто такие ссылки можно встретить в неофициальных мнениях судей Европейского Суда по правам человека, которыми они обосновывают свои коллегиальные решения.

Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутые из трудов видных юристов, известны индусскому праву. Но только в мусульманских странах юридическая наука продолжает оставаться ведущим источником (формой выражения) нрава. Мусульманское право, или шариат (пер. с араб. — путь следования), складывается из четырех частей:

• (сборника проповедей пророка Мухаммеда);
• Сунны (сборника историй о жизни пророка, его жизнеописания, записанного его учениками);
• Иджмы (согласованного заключения древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившего значение юридической истины, извлеченной из Корана и Сунны);
• Кияса (рассуждений мусульманских юристов в области нрава по аналогии в отношении к новым, не предусмотренным Кораном случаям).

Мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается не к Корану, который он не может и не вправе толковать, а к книгам, написанным в разные годы авторитетными юристами, учеными- богословами и содержащими такое толкование. Так, законодательство Египта, Ливана, Сирии и ряда других арабских стран устанавливает, что в случае пробела в семейном праве судья применяет «наиболее предпочтительные выводы толка Абу Ханифы».

Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов — знатоков ислама имеют официальное юридическое значение.

Формы (источники) права любой страны являются постоянно развивающимся, динамичным состоянием юридической реальности. Вместе с тем, формы права отличаются относительной стабильностью в течение определенных периодов, этапов развития государственности. Форма права при этом неразрывно связана с его содержанием, она лишь оформляет его. Форма права придает его содержанию общеобязательную силу. «Форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее – выражения содержащихся в нормах права правил поведения». Историческими разновидностями форм выражения права являются правовой обычай, нормативно-правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор.

Источники права различаются по юридической силе, т.е. носят системно-иерархический характер. Всем источникам права присуща формальная определенность, которая есть «имманентное свойство права» или «внешнее выражение правовых норм в форме закона или иного нормативно-правового акта».Особенно четко данный аспект источников права проявляется в связи с формой государственного устройства.

Предметом конституционно-правовых отношений в федеративном государстве является становление правовых массивов и институтов, возникающих в связи с реализацией субъектами РФ права на особые правовые отношения с учетом федеративного государственного устройства и наличием законодательства РФ и ее субъектов. Рассматриваемое законодательство широко охватывает институты гражданского общества: регулирует статус местного самоуправления, выборов и других институтов прямой демократии, собственности и бюджетно-налоговой системы, социальных стандартов, международных отношений. Новый Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» существенно скорректировал полномочия субъектов и регионов в сфере самоуправления. Усилились государственный контроль и нормативная стандартизация, уменьшилось региональное вмешательство в сферу местного самоуправления.

Конституционное законодательство представляет собой отрасль российского законодательства и имеет свою исключительную сферу действия. Своеобразие его построения связано с особой ролью в нем Конституции, нормы которой являются нормативной основой для всех актов и норм конституционного законодательства. Становление современной системы государственной власти республик, краев, областей, городов федерального значения и других субъектов РФ связано прежде всего с установлением сферы общих принципов и системы органов государственной власти, которая находится в сфере совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

Законодательство субъектов, прежде всего конституции и уставы, закрепляют право субъекта Федерации на свою собственную нормативно-правовую систему. Все нормативные акты и правовые документы, принимаемые на территории субъекта Федерации, должны соответствовать его конституции или уставу. Конституции и уставы закрепляют соотношение нормативно-правовой системы субъекта Федерации с системой федеральных актов. Законодательное оформление прав придает устойчивость всей системе институциональных гарантий прав личности. «Считается, что законодательная фиксация прав создает систему гарантий и обеспечивает их беспрепятственное действие. Все, что не запрещено законом, то дозволено».

Необходимо учитывать двухуровневое построение законодательства в соответствии с федеративным устройством России. В сфере конституционно-правовых отношений особое место отводится созданию и институализации правоотношений в области самостоятельной деятельности субъектов РФ на основе разграничения предметов ведения и полномочий Федерации и ее субъектов. Исходя из конституционных положений о равенстве прав субъектов РФ, федеральное законодательство и законодательство субъекта должны обеспечивать это равенство. Сложным в регулировании сферы данных отношений является вопрос о договорных формах разграничения предметов ведения.

Договоры о разграничении предметов ведения являются важными источниками конституционного права, но необходимо также усиливать действие Конституции РФ, а не только договорных норм. Федеративный договор не урегулировал вопрос о соотношении статусов субъектов федерации различных типов, закрепив ассиметричную федерацию с фактическим неравенством правового статуса и полномочий субъектов РФ.

Разграничение полномочий между РФ и ее субъектами прослеживается и в источниках (формах) права: на федеральном уровне принимаются федеральные конституционные и федеральные законы, по вопросам совместного ведения принимаются федеральные законы и соответствующие им нормативно-правовые акты субъектов. В конституциях и уставах субъектов четко проявляется тенденция на усиление исполнительной власти. Для обеспечения верховенства конституции или устава субъекта на его территории также должен существовать определенный механизм, хотя соответствующие функции закреплены за конституционными (уставными) судами субъектов. Но практика показывает, что и этого недостаточно. Кроме того, необходимо иметь в виду то, что при внесении поправок в главы 3-8 Конституции РФ необходимо не только набрать квалифицированное большинство голосов Федерального Собрания, но их одобрение органами законодательной власти субъектов квалифицированным большинством голосов. Данная норма соответствует и международным нормам, когда изменение положений федеральной конституции должно подтверждаться квалифицированным большинством голосов парламентов субъектов.

Влияние нормативности Конституции, понимание «конституализации» как основы системы источников права связано с выбором определенных моделей развития конституционного законодательства. В настоящее время происходит становление «многоуровневого конституционализма», происходит «более тесное сближение конституционного права и международного права и интенсивное влияние принципов и норм последнего на конституционное законодательство. Недооценка такой тенденции недопустима ввиду расширяющегося участия России в международных организациях и межгосударственных объединениях».Необходимо более четко определить принадлежность конституционной модели законодательства России к уже существующим моделям, или определить самостоятельность и автономность национальной правовой системы, в том числе по ее устройству, концептуальному содержанию законодательства, принципам действия источников права и применения международно-правовых норм и т.д.

Г.Ф.Шершеневич указывал, что понятие источника права является не вполне точным (источник происхождения, существования, изготовления, познания и т.д.), предлагая категорию «форма права», под которой понимаются «различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм».Правовая форма как категория обозначает всю правовую реальность в отличие от формы права. Под формой права понимаются «определенные способы внешнего выражения права как одного из компонентов «юридической формы», иными словами, как более узкого самостоятельного явления. Назначение этой формы – упорядочить содержание, придать ему свойства государственно-властного характера».

Российская правовая система в настоящее время пытается соединить противоположные процессуальные основы англо-американской и романо-германской системы, правило прецедента и принципы действия нормативно-правового акта. Вопросы, связанные с источниками права, «являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права».Смысл и назначение источников права можно понимать также двояким образом: «как факторы правообразования при признании приоритета социально-экономических и политических факторов и как формы выражения права».

По характеру источников права, по способам их формирования, исторической традиции Россию можно отнести к романо-германской правовой семье (континентального права). Данное право формировалось на основе права христианской традиции синоптической кодификации. «Закон в романо-германском праве никогда не отожествлялся и не отожествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складывающийся на основе строгого и неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка».

Во всех странах данной правовой семьи закон является основным источником права. «Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти (регламенты, декреты, постановления и т.д.) имеют подзаконный характер».

В романо-германской юридической доктрине различают три основных разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы и сводные тексты норм. Необходимо указать «на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как ярко выраженную по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность». Судебная практика также относится к числу вспомогательных источников. В ряде случаев судебное решение, закрепленное на уровне высших судебных инстанций, приобретает фактическое значение прецедента. Но суд не имеет права на правотворчество. В тоже время судебная практика и в этой системе в ряде случаев стала рассматриваться как источник права.

Кроме перечисленных отличительных признаков романо-германской правовой семьи указывается также на такую черту этого права, как «относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим».

Сходство российского права с романо-германским правом проявляется в основном в кодифицированном характере российского законодательства, в последовательности и преемственности процесса кодификации, в доктринальном характере права, в приоритете закона по сравнению с другими источниками права и др. Кодекс является разновидностью закона, который отличает полнота регулирования отношений в определенной сфере, единообразие регулирования, особое воздействие на другие правовые акты в сфере регулируемых отношений. Некоторые субъекты РФ также принимают кодексы, но существование подобной практики не оправданно. В большинстве случаев они дублируют основной массив норм федеральных кодексов. Кроме того, форма кодекса явно не соответствует характеру и объему регулируемых отношений. Кодифицированный акт имеет приоритет в применении по отношению к некодифицированному.Нормы, которые содержатся в иных законах, должны соответствовать нормам кодекса. Но проблема состоит в неподготовленности принятия многих кодексов, что выражается в частых поправках или в принятии законов и подзаконных актов, детализирующих действие кодифицированных законов. Часто происходит смешение или подмена норм законов и подзаконных актов.

Европейские институты права продолжают проникать в правовую систему России, более того, общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью ее правовой системы. Правовая система России будет очевидно по содержанию и источникам права сближаться, прежде всего, с семьей романо-германского права, не утрачивая при этом своей самобытности. Кроме того, Россия оказалась восприимчива и к традициям семьи общего (англосаксонского) права, допуская в отдельных случаях в правоприменении и толковании права действие принципа прецедента.

В современной России, несмотря на то, что правовой обычай не является типичным источником права, он сохраняет свое значение в отраслях частного права, прежде всего – гражданского права, предпринимательского, коммерческого. В соответствии с гражданским законодательством на территории России признаются в качестве формы права обычаи делового оборота, не противоречащие законодательству России. Особое значение сохраняет правовой обычай и в области международного права.

Неправовой обычай, не санкционированный государством, не может стать источником права. Но обычаи могут приниматься во внимание при вынесении судебных решений, хотя и не могут служить смягчающими или отягчающими вину обстоятельствами. Обычаи и традиции учитываются в той мере, в какой они не противоречат законодательству и не ущемляют права других этносов. Обычаи делового оборота, противоречащие положениям законодательства или договора, не применяются. Но обычай проявляет свое субсидиарное действие как дополнительный источник права, целостная система правовых обычаев отсутствует. В большей мере действие правового обычая проявляется в международном праве, в устоявшихся официальных церемониях, в торговом мореплавании, в государственном праве монархических государств.

М.Н.Марченко отмечает, что все нормативно-правовые акты являются государственными по своему характеру, их система определяется конституцией, они содержат общие предписания в отличие от правоприменительных актов, в каждом государстве есть своя иерархия, т.е. «система расположения, соподчиненности нормативно-правовых актов». В сравнении с нормативно-правовыми актами другие источники права выполняют вспомогательную роль. Юридическая сила нормативно-правового акта выражается: в его соответствии Конституции РФ и нормам международного права, в признании императивной соподчиненности между видами нормативно-правовых актов (конституция, закон, указ, постановление и др.), в определении оснований принятия того или иного акта.

В настоящее время в России, как отмечается в литературе, «количественное увеличение законов привело к чрезмерной поспешности в их принятии, к снижению качества принимаемых законов». А, кроме того, невнимание законодателя к вопросам установления соотношения закона с другими нормативно-правовыми актами отрицательно отразилось на всей системе нормативного регулирования, привело «не к взаимодействию, а к соперничеству и необоснованной конфронтации правотворческих органов».

В Российской Федерации существует сложная система нормативно-правовых актов, находящихся между собой в определенной соподчиненности. Первичность Конституции и законов, их высшая юридическая сила и особый порядок принятия – являются наиболее существенными особенностями российского законодательства. Изменить или отменить закон имеет право только тот орган, который его принял. Необходимо указать на то, что Конституция РФ в основном носит переходный характер, что «прослеживается практически во всех ее главах и разделах, но наиболее ярко он проявляется в ее исходных положениях, касающихся различных форм собственности, природных ресурсов, земли и др». Конституция как юридический акт обладает приоритетом перед иными нормативно-правовыми актами, она является актом прямого действия.

Все подзаконные акты по субъектам издания и сфере распространения подразделяются, как правило, на общие (указы и распоряжения Президента России, как акты первоначального правотворчества, постановления и распоряжения Правительства РФ, носящие нормативный характер), местные, ведомственные (приказы, инструкции), внутриорганизационные (локальные акты).

Указы Президента РФ в системе нормативно-правовых актов занимают «как бы промежуточное звено между федеральным законом и правительственным правовым актом».По сравнению с иными подзаконными актами указы Президента РФ имеют прямое действие, они не подвергаются ратификации со стороны законодательных органов. Указы Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам. Они не должны действовать длительное время при отсутствии хотя бы общих законодательных норм, т.е. вместо законов. В формально-юридическом смысле указы Президента являются актами исполнительно-распорядительного, а не законодательного характера. По отношению к другим актам подзаконного характера указы Президента обладают более высокой юридической силой, оставаясь в своей основе подзаконными актами. Нормативные указы Президента РФ являются актами прямого действия, имеют равную юридическую силу на территории России. В отличие от иных указов нормативные указы Президента вступают в силу по истечении семи дней после их официального опубликования. Указ может быть признан неконституционным в соответствии с ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Акты Правительства РФ (постановления и распоряжения) должны в свою очередь действовать во исполнение указов Президента РФ. Постановления Правительства РФ содержат в себе нормы общего и обязательного характера, рассчитаны на многократное применение и на неопределенный круг лиц. Поэтому такие акты Правительства РФ также являются источниками российского права. Постановления Правительства издаются «не только на «основе и во исполнение» Конституции РФ и федеральных законов, но и на основе и во исполнение указов Президента». Постановления Правительства подписываются Председателем Правительства. Их публикация происходит в «Российской газете» и «Парламентской газете». Акты Правительства РФ, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, вступают в силу только после их официального опубликования.

Распоряжения Правительства РФ являются ненормативными актами, т.е. не относятся к источникам права. С другой стороны постановления Правительства РФ обладают высшим качеством нормативности в сравнении с другими актами органов исполнительной власти. Внутриведомственные акты относятся к источникам права в силу того, что устанавливают обязательные нормы в сферах регулируемых отношений и относятся к неопределенному кругу лиц. А некоторые акты имеют и внешнее действие.

Порядок вступления в силу нормативных актов центральных органов государственного управления Российской Федерации зависит от соблюдения таких условий, как государственная регистрация в Министерстве юстиции РФ, официальное опубликование. Правительство в рамках своей компетенции вправе издавать свои нормативные акты. Порядок издания актов Правительства РФ устанавливается федеральным конституционным законом (ст. 114 Конституции). Если данные акты затрагивают права, свободы граждан или носят межведомственный характер, прошедшие государственную регистрацию в Минюсте РФ, то они подлежат официальному опубликованию не позднее 10 дней после государственной регистрации.

К источникам права РФ относятся также публично-правовые договоры, т.е. нормативно-правовые договоры, содержащие нормы общеобязательного характера. К таким договорам относятся договоры между Российской Федерацией и ее субъектами, соглашения между органами исполнительной власти субъектов РФ и Федерацией, а также с другими государствами. Частное определение договора было сформулировано еще Г.Ф.Шершеневичем, который писал, что договор является соглашением двух или более лиц, которое направлено на установление, изменение или прекращение юридических отношений.Такое же определение договора закрепляет Гражданский кодекс РФ (ст. 420). Но в ст. 426 ГК РФ дано легальное определение публичного договора. Необходимо учитывать, что любой договор является прежде всего соглашением. Договор является разновидностью сделки, которая в свою очередь может быть как двусторонней, так и односторонней. Договор же всегда является как минимум – двусторонним. Условия действительности договоров прежде всего подразделяются на существенные, обычные и случайные. В законодательстве определены и принципы реализации договоров: свободы договора, сбалансированности обязательств, законности и конституционности и др. В соответствии с ГК РФ (ст. 421) стороны могут заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законодательством.

Нормативно-правовой договор «представляет собой весьма значимую разновидность (тип, род, относительно самостоятельную группу и т.п.) договорных актов, существующих в рамках международного и национального права». Нормативно-правовой договор содержит в себе нормы общеобязательного характера, а так же принципы права. Он является актом договорного правотворчества, а не правоприменения, и носит при этом публичный характер. Различаются конституционные (например, о разграничении предметов ведения и полномочий между РФ и ее субъектами) и отраслевые нормативно-правовые договоры. В любом случае, нормативно-правовой договор является источником права, порождающим нормы права.

Согласно ст. 15.п.4. Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Более того, при конкуренции между нормами закона РФ и нормами международного договора действуют последние, при условии ратификации данных договоров, т.е. с помощью принятия федерального закона. Таким образом, международно-правовые акты становятся источниками российского права. К международным договорам относятся: межгосударственные, межправительственные, межведомственные договоры. Международные договоры по форме выражения могут быть учредительными, универсальными, региональными, двусторонними, модельными, типовыми и др. Международный договор может иметь разные формы: договор, конвенция, трактат, декларация и др. Он может содержаться в одном или нескольких актах. «На все без исключения международные договорные акты, распространяется презумпция действительности договора, означающая, что данные акты а priori рассматриваются как обладающие полной юридической силой, однако, при непременном условии, что договор должным образом был заключен правоспособными и дееспособными субъектами международного права».

Действительность международного договора связано с его непротиворечивостью нормам и принципам международного права. Все международные договоры РФ согласно Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы, но при этом «необходимо учитывать особенности каждого из них и свойственную каждому из них юридическую силу». Юридическая сила международного договора равна юридической силе федерального закона, в редакции которого он утверждается парламентом РФ. Если эти договоры утверждены указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, то их юридическая сила равна соответственно юридической силе указа или постановления. В данном случае они не обладают верховенством по отношению к национальному законодательству. Они имеют верховенство в данном случае лишь по отношению к указам Президента РФ или постановлениям Правительства РФ.

Гражданский кодекс РФ устанавливает правило, согласно которому международные договоры к отношениям, указанным в Кодексе, применяются непосредственно, кроме случаев, когда для применения норм международного договора требуется издание внутригосударственного акта (ст. 2 ГК РФ). Необходимо обратить внимание на то, что в действительности принцип верховенства действия международных норм и договоров подрывает основы правовой системы Российской Федерации, ограничивает активность национального права. В середине 90 гг. Верховный Суд РФ обратил внимание на то, что «в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ речь идет о приоритете перед российскими законами только тех международных договоров, решение о согласии на обязательность которых для Российской Федерации «было принято в форме федерального закона». Безусловно, что данный подход к признанию международных норм является предпочтительным.

Все большее регулирующее значение приобретают декларации и конвенции, кодифицированные акты различных неправительственных организаций и др. С другой стороны, учитывая влияние развитых государств, нельзя не заметить, что безоговорочный приоритет международных договоров может «поставить свое национальное право в полную зависимость от международного, пусть даже договорного права». Приоритет международных договоров перед национальными законами имеет место лишь в случае их ратификации в форме федерального закона. Согласно смыслу ст.15, п.4 Конституции РФ речь идет не о международных договорах вообще, а о надлежаще ратифицированных международных договорах.

Необходимо применение принципа приоритетного действия Конституции РФ по отношению к ратифицированным международным договорам и актам. В соответствии с ч. 6 ст. 125 Конституции РФ международные договоры, не соответствующие Конституции РФ не подлежат введению в действие и применению. Таким образом, Конституция РФ сохраняет юридическое верховенство перед всеми нормами, в том числе – нормами международных договоров. «Встречающиеся иногда в отечественной литературе утверждения о том, что «международные договоры, закрепляющие права и свободы человека и гражданина» имеют приоритет над Конституцией РФ, не соответствуют действительности, противоречат законодательству, выдают, по-видимому, желаемое за действительное». Данную мысль подтверждает следующее суждение: «В Конституции нет определенно сформулированной нормы о верховенстве и действии международных договоров России на всей территории РФ. В ч.2 ст.4 речь идет о верховенстве Конституции и федеральных законов. Посредством толкования ч.4 ст. 15 Конституции, объявляющей общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ составной частью правовой системы Федерации, можно презюмировать конституционное закрепление общефедеральной юридической силы международных договоров».

Проблема признания судебной практики, т.е. судебного прецедента в качестве источника права РФ на сегодняшний момент не решена. Имеют ли суды право разграничивать право и закон, обеспечивая действие принципа верховенства права, остается вопросом. С другой стороны, в производстве, возникающим по делам из публично-правовых отношений, суды разрешают вопросы об оспаривании нормативно-правовых актов, отменяя или признавая юридическую силу того или иного акта. Толкуя нормативно-правовые акты, суд проверяет их на соответствие Конституции и другим актам. Разъяснения Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов имеют прецедентное значение для нижестоящих инстанций, хотя, впрочем, в данном случае мы имеем дело с прецедентом судебного толкования. Но издание на основе прецедента судебного толкования решения нижестоящим судом некоторым образом превращает его в форму судебного прецедента. Другими словами, разъяснения и постановления Пленумов высших судов РФ являются источниками права.

Кроме того, разрешая споры, суды применяют непосредственно Конституцию РФ в случае противоречия ей норм федерального закона или закона субъекта РФ. Но необходимо учитывать мнение, что отмена законов является прерогативой не судебных, а правотворческих органов, так как решение суда является лишь основанием для отмены акта правотворческим органом.С другой стороны сложилась практика решений, например, Конституционного Суда РФ, который принимает окончательные решения, не подлежащие обжалованию. Эти акты действуют непосредственно, их юридическая сила не может быть преодолена даже повторным принятием того же акта. Решения судов, принятые на основе актов, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены. Правотворческий орган при этом не дублирует решения Конституционного Суда РФ, следовательно, Конституционный Суд РФ может принимать своего рода «правоотрицающие» прецеденты, имеющие последствия по отмене некоторых актов и, соответственно, выражающиеся в признании юридической силы за другими актами, причем, в том понимании, какое придает нормам этих актов Конституционный Суд.

Постановления Конституционного Суда РФ носят нормативный характер, а, следовательно, также являются источниками российского права. Но необходимо уточнить, что данные прецеденты действуют до того момента, пока правотворческий орган не приведет в соответствие нормативно-правовой акт с учетом требований Конституционного Суда РФ. Хотя и в большинстве случаем мы именуем подобные решения прецедентами судебного толкования, по сути, они не отличаются от обычных прецедентов, носящих нормативный характер («правопорождающие» прецеденты). Фактически судебный орган подобным образом указывает законодателю, какую норму, в каком содержании и форме необходимо принять. Формально суд в этом случае не создает закона, но фактически определяет законные рамки и правила той нормы, которую впоследствии должен принять законодатель, учитывая разъяснения Конституционного Суда.

Согласно ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения Конституционного Суда РФ окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу непосредственно после их провозглашения. Эти решения действуют непосредственно, их юридическая сила не может быть преодолена повторным принятием того же акта. Все решения иных судов, признанные КС РФ неконституционными не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в соответствии с законодательством. Неисполнение или ненадлежащее исполнение решений КС РФ влечет юридическую ответственность.

Но необходимо учитывать, что судейское правотворчество связано с восполнением пробелов в праве и конкретизацией (толкованием) законов. Решения судов не могут противоречить законам или отменять закон. Но судейское правотворчество является фактом, оно носит субсидиарный характер, дополняя правотворчество законодательных органов. «Современная судебная власть России, главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции и это признается большинством отечественных авторов – теоретиков и практиков».

Но формы и виды правотворческой деятельности Конституционного Суда РФ не распространяются на иные полномочия, т.е. не связанные с разрешением споров о праве и официальным толкованием Конституции РФ. В соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ имеют право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Существует точка зрения, что решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права. Суды могут признавать любой акт недействительным, если он не соответствует закону и нарушает законные интересы граждан и юридических лиц. С обновлением российского коллизионного права и включения в него «гибких» коллизионных норм полномочия суда при определении применимого права становятся еще более широкими.Все чаще суды в вопросах применения права обращаются к международному праву.

Нормативно-правовой характер имеют лишь постановления КС РФ, т.е. они являются источниками права, все остальные решения являются правоприменительными. Постановления Конституционного Суда имеют общий характер, рассчитаны на неопределенный круг лиц, предполагают многократность применения, имеют общеобязательный характер. Но их сила существует до момента, когда соответствующий закон или отдельное положение его будет принято, т.е. приведено в соответствии с Конституцией РФ. Другими словами, данные постановления имеют ограничение во времени, носят субсидиарный характер, в дополнение к закону.

Объявляя те или иные положения закона неконституционными, Конституционный Суд в тоже время указывает, как должна действовать норма, т.е. он создает не только «правоотрицающие», но и «правопорождающие» прецеденты. Например, постановлением Конституционного Суда РФ были признаны не соответствующими Конституции РФ, ст. 19 (ч. 1 и 20), 27 (ч. 2), 55 (ч. 3) положения ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» в части, которая по существу препятствует выдаче гражданину Российской Федерации, имеющему место жительства за пределами ее территории, заграничного паспорта в Российской Федерации. В постановлении КС РФ определено, что впредь до урегулирования федеральным законодательством порядка оформления документов для выезда из Российской Федерации лицам, не имеющим подтвержденного регистрацией места жительства или пребывания, вместо нормативных положений, признанных этим постановлением не соответствующими Конституции РФ, правоприменителю следует руководствоваться ст. 27 (ч. 2) Конституции РФ с учетом данного постановления.

Судебное правотворчество, связанное «с процессом создания индивидуальных правовых норм, самым непосредственным образом ассоциируется с формированием «обязывающего прецедента». Специфичность последнего заключается в том, что содержащееся в судебном решении правило «обязывает не только стороны в конфликте, но и все общество. Творчество суда по отправлению правосудия приобретает тем самым общее действие».

Аналогичные правовые формы порождают также решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда. В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ оценке с точки зрения соответствия закону подлежат акты любого государственного или иного органа (нормативные указы Президента РФ, постановления палат парламента, постановления и распоряжения Правительства РФ, акты органов местного самоуправления, приказы и инструкции министерств и ведомств, руководителей учреждений, организаций и др.). При возникновении проблем в определении соответствия Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению, суд в соответствии со ст. 125 Конституции РФ обращается с запросом в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности закона.

Доктриной выражается мнение о целесообразности «на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из способов формирования правовых норм».

Нормативно-правовые акты имеют «определенные временные, территориальные ограничения (пределы) своего существования и действия, а также распространяются на определенный круг лиц (субъектов права). По общему правилу, нормативно-правовые акты применяются к отношениям, имевшим место в период от введения их в действие до утраты ими силы».

С.А.Комаров отмечает, что «правотворчество, или законотворчество, являются одной из форм государственного руководства обществом и осуществляется государством независимо от его задач, типа, форм осуществления и организации государственной власти». Каждый орган вправе издавать акты только определенного вида закон, указ, постановление.

Сравнивая процессы, происходящие в России в связи с изменением форм права на современном этапе, с подобными тенденциями за рубежом, можно констатировать, что со становлением процессов демократизации, возникли новые задачи правового регулирования. Население России приобрело права на участие в различных институтах демократии, что во многом явилось следствием интернационализации конституций и конституционных отношений, усилением функций международного публичного права.

Источник права, как понятие, можно трактовать, согласно юридической литературе, в двух вариациях. Источник права в материальном смысле и источник права в формальном смысле. В первом случае имеются ввиду причины, по которым право образуется. Это могут быть материальные и духовные факторы, общественные отношения, природа вещей, человеческий разум, воля законодателя и т.п. Формальные источники подразумевают форму внешнего выражения содержания действующего в настоящее время права.

Официально-властная (государственная) определенность тех форм, в которых содержание действующего права находит свое внешнее выражение, объективацию и существование, придает источникам права и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. То есть нормы действующего права содержатся только в официально признанных источниках права. При этом, каждая система права содержит свои источники права.

Ниже рассмотрим основные виды источников права:

• 1. правовой обычай (обычное право);
• 2. судебный прецедент;
• 3. юридическая доктрина (так называемое «право юристов»);
• 4. религиозный памятник («священные книги» различных религий);
• 5. нормативно-правовой договор;
• 6. нормативно-правовой акт;
• 7. естественное право.

Рассмотрим каждый вид подробнее. Под правовым обычаем или обычным правом понимается фактически сложившиеся в течение длительного времени правила регулирования поведения людей (общественных отношений), которые официально признаны (санкционированы государством) в качестве общеобязательных норм права.

Под судебным прецедентом понимается какое-либо судебное решение, имеющее значение общего правила для всех аналогичных дел. И только высшие судебные инстанции имеют права принимать подобные решения. Судебный прецедент является основным источником права в национальных системах права, относящихся к правовой семье общего (прецедентного) права.

Под юридической доктриной понимается обоснованные юристами положения, идеи, принципы и т.п., имеющие обязательную юридическую силу в тех или иных системах права. Подобные доктрины также именуют правом юриста. Зарубаева Е. Ю. Отдельные аспекты взаимодействия общепризнанных принципов, норм международного права и норм внутригосударственного права //Сибирский юридический вестник. -2001. с. 121

Под религиозным памятником понимаются книги различных религий, положения которых являются обязательными для всех. Это не национально-государственная система, а право соответствующей религиозной общины.

Под нормативно-правовым договором понимается договор, в котором содержатся новые формы действующего в настоящее время права. И частное, и публичное право содержит подобные договоры. Нормативно-правовой акт - это письменный право установительный акт государства, содержащий новые нормы действующего права. Своим право установительным характером (установлением новых норм права) нормативно-правовой акт отличается как от всех других правовых актов (от индивидуальных актов применения норм права и от актов толкования норм права), так и от разного рода официальных государственных актов (заявлений, обращений и т.д.) не правового характера.

Нормативно-правовые акты по силе можно разделить на два вида: законы и подзаконные акты. Закон, конечно же, выше, и прежде всего высший основной закон - Конституция. Конституция принимается особым путем - посредством всенародного голосования, Учредительным (или Конституционным) собранием или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке.

Законы же принимаются высшим представительным и законодательным органом страны - парламентом.

Подзаконные нормативно-правовые акты принимают органы исполнительной власти, а также должностные лица в установленных законом пределах. Они принимаются исключительно на основе действующих в настоящее время законов и Конституции страны.

Историко-теоретический очерк

Мицкевич А.В., д.ю.н., профессор

Закон: создание и толкование. – М. – 1998. – С.6-39.

Понятие источника, или формы, права не ново для российской пра­вовой науки и практики. Однако сегодня, применительно к новой, демо­кратической России, полезно уяснить те новые черты и особенности, ко­торые приобретают источники права в Российской Федерации. Такие черты обусловлены не только внутренними условиями, сложившимися в самой современной России, но и новыми подходами к взаимосвязям с ее прошлым, а также с современным мировым сообществом. Советская правовая наука отгораживала труднопроходимой стеной различные пра­вовые понятия, категории от соответствующих категорий и выраженных ими правовых явлений своей истории и современного мирового опыта. Юристы как бы жили интересами выработки правовых категорий со­циалистической мировой системы, противоположных категориям капи­талистической системы. Это коснулось даже международного права, хо­тя и не разрушило его основных понятий. Что же касается категорий и теоретических понятий внутригосударственного «национального» права то они интерпретировались если не как «противоположные» категориям буржуазной юриспруденции, то обязательно существенно отличные от них.

На примере понятия источников, или форм, права в данной статье преследуется противоположная цель: наряду со специфическими осо­бенностями современного российского права проследить взаимосвязи понимания и практического использования источников права в право­вых системах прошлых эпох, в истории правовых источников прошлого, а также взаимосвязи и отличия источников российского права от источ­ников правовых систем в зарубежных государствах.

Понятие источников (форм) права

Нормы позитивного права устанавливаются в особом, установлен­ном Конституцией или законом порядке, именуемом правотворчеством.

Правотворчество в Российском государстве осуществляется полно­мочными федеральными и региональными (т. е. субъектами Федерации) органами государственной власти: законодательными или представительными органами, президентами, главами администраций и иными органами исполнительной власти, а на местном уровне — органами ме­стного самоуправления. Высшим непосредственным выражением власти народа в России являются референдум и свободные выборы (ч. 3 ст. 3 Конституции Российской Федерации).

Таким образом, решениями государственных органов, органов ме­стного самоуправления, а также путем народного голосования (референдума) могут устанавливаться, изменяться и отменяться нормы российского права. Такие решения правотворческих органов и референ­дума закрепляют официальное содержание правовых норм. В правовой теории и практике они получили название источников, или форм, права.

Источниками, или формами, официального выражения и закрепле­ния норм права в государствах прошедших эпох и в современных госу­дарствах служат также правовые обычаи, судебные прецеденты и иные формы судебной практики, международные договоры. Известно, что наиболее древним официальным источником права были обычаи, ут­вердившиеся у возникающих народов с их переходом к цивилизации и санкционированные нарождающимся государством. В странах англо­саксонского права издревле правом считалось то, что установлено су­дом, особенно — высшими судами. В истории Древней Руси обычай со временем становился «правдой» для всего народа, когда он был под­твержден волей князя или съезда князей. Таковыми были Русская Прав­да Ярослава Мудрого 1061 г.. Устав Владимира Мономаха и «Про­странная правда» XII в. В значительной мере источником древнерусского права являлись и церковные книги, поскольку церковь обладала широкой сферой юрисдикции в Древней Руси, заимствуя судебные правила из Закона Моисея и других православных источников, привнесенных из Византии.

В советской правовой теории значительное место занимала дискус­сия о правильности терминов, обозначающих соответствующие поня­тия «источник права» или «форма права». Одни ученые признавали более правильным употребление термина «форма права» (например, А.Ф Шебанов), другие склонялись к термину «юридический (формальный) источник права» (С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович, С.Л. Зивс).

Предлагалось также отличать источник права «в материальном смысле» (материальные условия жизни и воля господствующего класса) от источника права «в формальном смысле», т.е. от формы объективно­го выражения и закрепления обязательности правовых норм.

В настоящее время эти споры можно считать преодоленными, по­скольку термины «форма права» и «источник права» употребляются при освещении данной проблемы в одном и том же значении внешней фор­мы объективации, выражения права или нормативной государственной воли.

Значение термина «источник права» в юридическом смысле следу­ет понимать только как специфическую форму выражения правовых норм и придания им значения обязательности. Как отмечали советские теоретики права, термин «источник права» — специальный и условный, но является удобным в употреблении и к тому же традиционным для мировой юриспруденции.

Термин «форма» менее удачен для выражения названного явления или свойства права, так как он гораздо более многозначен (внутренняя и внешняя формы, особенности языка законодательства, его систематиза­ция и т. п.). Советский теоретик права Б.В. Шейдлин насчитал пять зна­чений термина «форма», применимых к праву, хотя в те годы еще не были известны некоторые современные аспекты широкого понимания права, не были развиты и исследования о законодательной технике.

Таким образом, юридическими источниками, или формами, права являются официальные формы выражения и закрепления (а также изме­нения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве.

Такое понятие «источника» права нельзя путать с понятием источ­ника, порождающего или объективно обусловливающего возникновение правовых норм (т. е. с причиной возникновения правовых норм). В та­ком контексте источник – не форма выражения, а корень, исток возник­новения, укрепления и развития тех или иных норм права или даже це­лых правовых систем. Это понятие должно раскрываться при характе­ристике сущности, содержания права, как и любого иного общественно­го явления. Такое понимание «социальных истоков» права (материальных, социально-психологических, политических, нравствен­ных) важно для юриспруденции, но несопоставимо с понятием юриди­ческого источника как формы выражения права.

Приведенное понятие юридического источника права и его отличие от других аспектов формы права а также от «истоков» («причин») возникновения правовых норм было подробно обоснованно в дореволюци­онной русской теории права. Так, Н.М. Коркунов видел значение поня­тия «источник права» (в юридическом смысле. — А.М.) прежде всего в том, что «с его помощью всякий может определить наперед, с возмож­ной точностью, при соблюдении каких обязательных правил он может быть обеспечен от притязания со стороны других… Именно эти формы объектирования юридических норм, служащие признанием их обяза­тельности… называются источниками права». При этом он отличал та­кое понятие «источника» от «силы, творящей право», поскольку «законодатель не произвольно творит право», а также от субъективного правового сознания и таких понятий, как «природа вещей», «спра­ведливость» и даже от «науки права», поскольку понимание этих кате­горий разными людьми различно и само по себе не может служить ме­рой общеобязательности. Аналогично объясняли значение понятия «источник (форма) права» Е.Н. Трубецкой, В.М. Хвостов. Напротив, Г.Ф. Шершеневич, признавая, что названия источника права издавна носят те формы, в которых выражаются нормы права, предпочитал тер­мин «формы права».

Основные виды источников нрава в современных государствах

Источники права разных правовых систем. Правовые системы со­временных государств различаются, в частности, тем, какой из источни­ков права превалирует в национальной правовой системе данного госу­дарства. Так, в странах англосаксонского права — Англии, США, Кана­де, Австралийском Союзе и других — основной особенностью правовой системы является признание и широкое использование судебного преце­дента, т. е. решений судов, приобретающих значение «образца» для по­следующих решений и тем самым устанавливающих нормы права. В странах континентальной Европы, в том числе и в России, основным видом источников права являются законы и иные нормативные право­вые акты: законы парламента, указы, декреты или иные акты главы го­сударства и регламентарные акты правительства и отдельных минист­ров (Франция, Испания, Австрия, Германия и др.).

В странах азиатского континента важную роль в развитии права наряду с законами и другими актами государственных органов играет религия — мусульманское, индусское, иудейское право, основанные на религиозных источниках, а также традиции общинного быта. Традици­онное право характерно (наряду с государственными актами) также для многих государств Африки, Латинской Америки.

Обычаи, или обыкновения, политической жизни, торгового оборо­та, семейных отношений, иных бытовых отношений, хотя и в ограни­ченных пределах, имеют юридическое значение и во многих других со­временных государствах. В парламентской и административной практи­ке рада европейских государств многие правовые институты королев­ской власти, формирования правительства, деятельности традиционных органов управления основаны на неписаных обычаях, весьма строго со­блюдаемых, но в то же время модернизированных по сравнению с про­шлым, (например, формирование и состав кабинета министров Велико­британии).

Наконец, в некоторых государствах сохраняется непосредственное влияние традиционных нравственных норм на правовые отношения. Это касается религиозных и традиционных правовых систем мусульманско­го, индусского, иудейского права, о которых сказано ранее. Но особое значение приобрело влияние нравственных норм на правовые отноше­ния в Японии и Китае, где наряду с религией на основные отношения собственности, имущественных обязательств, судебного права сущест­венное влияние оказывают нравственные представления конфуцианства и иных учений. В разрешении споров и ответственности, как пишет А.Х. Саидов, предпочтение отдается примирению сторон, нравственным нормам перед государственными законами, в особенности — перед об­ращением в суд. Вместе с тем современная правовая система Японии и Китая существенно модернизирована под влиянием западных правовых систем и «социализма с китайской спецификой».

Влияние источников международного права на внутригосударст­венные правовые системы. В современном мировом сообществе упро­чились и развились отношения мира и сотрудничества, позволяющие разрешать споры и конфликты между государствами, а также организо­вывать единообразное применение общих для всех государств правовых норм, основанных на Уставе ООН, Всеобщей декларации о правах чело­века и выработанных на их основе пактах, конвенциях и договорах ме­жду государствами, а также на общепризнанных нормах (обычаях) меж­дународного права.

После двух мировых войн XX в., признав недопустимыми и губи­тельными для народов агрессивные войны, государства — члены ООН создали международную систему сотрудничества, обеспечивающую со­блюдение норм международного права не только во внешнеполитиче­ских отношениях между государствами, но и во внутренней жизни каж­дого государства. Поэтому общепризнанные принципы и нормы между­народного права и договоры между государствами (двусторонние и мно­госторонние) признаются конституциями; законами и обычаями госу­дарств — членов мирового сообщества составной частью их правовой системы, т. е. источниками внутригосударственного права.

Так, ст. 55 Конституции Франции устанавливает, что договоры, ра­тифицированные или одобренные «имеют силу, превышающую силу внутренних законов с момента опубликования, при условии применения каждого договора или соглашения другой стороной».

Согласно ст. 10 Конституции Италии «Правовой порядок Италии со­гласуется с общепризнанными нормами международного права», а ст. 11 провозглашает, что отвергается война как орудие посягательства на свободу других народов, и предусматривает согласие на условиях взаимности с дру­гими государствами на «ограничения суверенитета, необходимые для по­рядка, обеспечивающего народам мир и справедливость…».

Согласно ст. 25 Основного Закона ФРГ общие нормы международ­ного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории.

Аналогичные нормы закреплены в Конституциях Испании (ст. 93- 96); Греции (ст. 28); Японии (ст. 98) и других государств. Соответствующие положения отражены и в ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, в современных государствах основными источни­ками, или формами, официального выражения и закрепления норм по­зитивного внутригосударственного права выступают:

— законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые пол­номочными государственными органами или всенародным голосованием;

— судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики.

— религиозные источники (священные писания, книги, трактаты);

— обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни;

— общепризнанные принципы международного права и междуна­родные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установлен­ном порядке каждым государством.

Основные особенности источников права современных нацио­нальных правовых систем. Национальные правовые системы отличают­ся немалым своеобразием источников права, используемых в данном государстве. Такое своеобразие «действует» наряду с общими чертами, присущими «родственным» правовым системам, образующим общую правовую семью.

Так, во Франции — классической стране романо-германского права, которой присуща ведущая роль законодательства, — в сфере админист­ративного права в силу существования развитой системы администра­тивной юстиции (т. е. специальной системы судов для рассмотрения ад­министративных дел) ощущается огромное влияние специфического су­дебного прецедента — решений судов административной юстиции. Глав­ную роль в создании таких прецедентов играет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По авторитетному мнению Ж. Веделя, именно судебная практика «сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты».

В отличие от этого гражданское право Франции основывается на нормах закона, прежде всего ГК Франции, а также регламентарных правительственных нормах, и только в этих рамках нормативное значе­ние имеет судебная практика при разрешении гражданских споров. Од­нако и при этом толкование судом ГК и законов, данные судебной прак­тики являются обязательным элементом понимания и применения французского гражданского права.

В США, где традиции и значение прецедентного «общего права» (common law) очень велики, закон, тем не менее, занимает ведущее ме­сто в системе источников права.

В ряде современных государств Азии и Африки, прежде бывших колониями, сочетаются различные правовые системы с присущими им особенностями и сферой действия источников права. Так, в современной Индии действуют религиозные в своей основе источники мусульманско­го и индусского права наряду с источниками государственного, админи­стративного, торгового права, базирующимися на законодательстве ев­ропейского англосаксонского типа. В странах Африки традиционные ис­точники, обычаи различных общественных групп также сочетаются с законодательством централизованной и судебной власти, заимствую­щим право бывших метрополий и специальные колониальные законы. Обычное право (правовые обычаи) охватывают главным образом зем­левладение, семейное и наследственное право.

Возникновение и развитие источников (форм) нрава в истории Российского государства

Русское право принадлежит к европейской континентальной систе­ме права, для которой основным видом источников права являются за­коны и другие нормативные правовые акты государственных органов. Однако эта его характеристика сложилась далеко не сразу.

В развитии источников русского дореволюционного права следует различать две основные тенденции и два соответствующих периода:

— тенденцию и период господства восточнославянских источников самобытного развития русского права, опиравшегося также на визан­тийскую православную культуру (примерно IX-ХVII вв. н. э.);

— тенденцию влияния преимущественно западноевропейского за­конодательства государств имперского, абсолютистского типа на зако­нодательство в дореволюционной России.

В период становления русского государства — Древней Руси, как и в процессе образования других раннефеодальных государств в Европе, основным источником формирования правовых норм являлись древние обычаи славянских племен, объединившихся в первые раннефеодальные государства-княжества, а также княжеская судебная практика.

Свидетельствами об этих обычаях и «судах» (судебной практике) являются тексты договоров Руси с Византией (X в.), содержащие нормы византийского и русского права («устав» и «закон русский»), а также церковные уставы Х-ХI вв., регулировавшие брачно-семейные отноше­ния, определявшие преступления против церкви (религии) и нравствен­ности, юрисдикцию церковных иерархов и судов.

Обобщением этих обычаев и отношений, ими закрепляемых, яви­лись правовые уставы киевских и новгородских князей, вошедшие затем в Русскую Правду Ярослава (1016 г.), Покон вирный — акт о размерах даней и штрафов (около 1024-1026 гг.), Правду Ярославичей (около 1072 г.). Дальнейшее развитие исконно русские и византийские церковно-славянские правовые начала получили в Уставе Владимира Монома­ха (1113 г.). В середине XII в. сложился первый общерусский юридиче­ский кодекс — Пространная редакция Русской Правды (около 1113 г.), объединившая Суд Ярослава (т.е. нормы Краткой Правды) и Устав Мо­номаха.

Свободное развитие русского права было прервано монгольским нашествием. После освобождения Руси от монгольского ига славянская, или древнерусская, традиция развития источников русского права была продолжена в Новгородской и Псковской судных грамотах (1467 г.), в общероссийских великокняжеском Судебнике 1497 г. и царском Судеб­нике 1550 г., уставах и указных книгах царских приказов XVI-XVII вв., а также в источниках церковного права: Кормчей книге, Стоглаве 1551 г., Правосудии Митропольчьем.

Свое завершение восточнославянская традиция развития источни­ков русского права получила в Соборном Уложении 1649 г., явившимся крупнейшей вехой правового развития Московского государства первой половины XVII в.

Эта традиция господствовала до начала XVIII в., а нормы Собор­ного Уложения и «новоуказные статьи» (т. е. царские указы, боярские или думские, приговоры, приказные книги и статьи, изданные после 1649 г.) продолжали действовать вплоть до 1835 г. (когда был введен в действие Свод законов Российской Империи), если они не были отмене­ны новым, имперским законодательством XVIII — начала XIX вв.

Можно сделать следующие выводы:

1. В рассматриваемый период русской истории, несмотря на сохра­нение действия обычного права и судебной практики, складывалась тен­денция создания законодательства как главного, важнейшего источника правовых норм.

2. Это законодательство исходило не столько от централизованной самодержавной власти, сколько из обобщения сложившейся юридиче­ской (в том числе договорной) практики и опиралось не только на волю князя, царя, но и на мнение боярской, дворянской, а также посадской знати путем действия таких органов, как съезды князей и их окружения, боярская дума, земские соборы.

3. В течение названного периода большое влияние на законода­тельство и его применение оказывала русская православная церковь, пе­ренесшая в русское право ряд византийских традиций.

Период самостоятельной восточнославянской традиции в развитии русского права сменился в XVIII в. другой тенденцией — становлением и развитием законодательства абсолютистского, имперского Российского государства. Начало его было положено реформами Петра I.

В этот период законодательство России прямо ориентировалось на европейские, прежде всего германские и шведские, образцы. Воля мо­нарха, Императора, была официально провозглашена единым юридиче­ски источником закона. Для ее выражения не требовалось согласия Се­ната или иного органа. Сенат при Петре I мог издавать указы от имени царя.

Петр I учредил Священный Синод как высший орган церковного управления. Государству стали подвластны даже вопросы организации церковной жизни, в том числе назначение иерархов православной церк­ви. Тем самым правотворческая юрисдикция церкви подпала под силь­ное влияние государственной власти, хотя и не была уничтожена.

В дальнейшем, в течение всего XVIII в., верховная законодатель­ная власть Императора всецело сохранялась и упрочивалась. Она опи­ралась уже не на сословные или выборные советы или коллегии, а на бюрократические учреждения (Тайный совет, Кабинет министров. Им­ператорский совет ит. п.), формируемые из «верных государю людей». Законодательные акты регламентировали все стороны жизни государст­ва и общества. Они имели самые разнообразные наименования: мани­фесты. уставы, именные указы, регламенты, учреждения, объявленные (устные) указы и т. п.

В течение длительного времени предпринимались попытки коди­фикации законодательства путем разработки нового Уложения (вместо Соборного Уложения 1649 г.). Они не увенчались успехом. Однако в 1832 г. была завершена подготовка Свода законов Российской Империи, который хотя и не стал новым Уложением, т. е. новым законом, но су­щественно упорядочил законодательство и облегчил его применение.

Вторая половина XIX в характеризовалась некоторой либерализа­цией и модернизацией русского законодательства: были проведены кре­стьянская, судебная и земская реформы.

Однако самодержавный, имперский характер законодательства из­менился лишь в незначительной степени. В начале XIX в. был учрежден Государственный Совет, а в 1810 г. — приняты Основные государствен­ные законы. Статья 47 этих законов закрепила, что «Империя Россий­ская управляется на твердом основании положительных законов, учреж­дений и уставов, от Самодержавной власти исходящих». Никто другой не мог и толковать законы. Допускалось только применение законов «по их точному и буквальному смыслу» (ст. 65). Согласно ст. 50 Основных законов «все предначертания законов рассматриваются в Государствен­ном Совете». Тем самым устанавливалось отличие законов от других актов (указов и повелений) высшей власти.

Это, однако, не означало, что в Российской Империи не было дру­гих источников права. Такими источниками являлись правовой обычай и судебная практика. Так, на основе различных уставов (торгового, гра­жданского судопроизводства) и отдельных законов в России допуска­лось применение местных обычаев при наследовании имущества кре­стьян и при решении других гражданских дел. Местные обычаи приме­нялись волостными судами, мировыми судьями, другими гражданскими судами; применялись также обычаи инородческие, торговые.

Судебная власть после судебной реформы 1864 г. получила само­стоятельность (от власти исполнительной), и было отменено прежнее запрещение толкования законов, поскольку при решении судебных дел нельзя стало ссылаться на неполноту и неясность закона.

Кроме того, указы и иные акты Верховной власти, издаваемые в порядке управления (ст. 10 Основных государственных законов от 23 апреля 1906 г.), должны были соответствовать законам (ст. 11 Основ­ных законов). Однако они издавались по широкому кругу вопросов, не входящих в компетенцию Государственной Думы и Государственного Совета: внешние сношения, устройство вооруженных сил и обороны, го­сударственная служба, учреждения и имущество царской фамилии и двора.

Источниками права, подчиненными законам и актам верховного управления, являлись указы и иные акты подчиненных органов управ­ления: министров и главноуправляющих отдельными частями управле­ния и местными органами управления.

Таким образом, согласно российским законам все иные источники (формы) права должны были соответствовать законам, указам и повеле­ниям, издаваемым Верховной властью. Эта Верховная власть и в начале XX в. оставалась в руках самодержца — Императора Всероссийского, без одобрения которого ни один чакон не мог «иметь своего свершения» (ст. 9 Основных законов 1906 г.). Император должен был, однако, осу­ществлять законодательную власть «в единении с Государственным Со­ветом и Государственной Думой» (ст. 7 Основных законов). Это не от­носилось к самим основным государственным законам, почин пересмот­ра которых принадлежал исключительно Императору (ст. 65). Импера­тор имел право роспуска Государственной Думы до истечения полномо­чий; а над самой Думой стоял еще консервативный Государственный Совет.

Следовательно, имперский характер законодательства и в начале XX века лишь немногим изменился, главным образом путем допуска избранных депутатов к процедуре обсуждения законопроектов (в каче­стве уступки давлению народных масс в предреволюционные годы).

Господствующая роль законодательства императорской власти ха­рактеризует систему источников права царской России, как присущую европейской континентальной системе права.

Однако прежние старорусские (восточнославянские) обычаи и нра­вы сохранили свое значение, прежде всего в крестьянской среде и быту, в системе помещичьего землевладения, в церковном праве, относящемся к браку и семье, управлению внутрицерковной жизнью По этим причи­нам источники дореволюционного русского права нельзя характеризо­вать. как свойственные исключительно романо-германской правовой системе, которой была присуща рецепция римского права, никогда в России не действовавшего. Поэтому следует относить правовую систе­му России и ее источники к европейской континентальной «семье», но со значительными самобытными чертами.

Об источниках советского права. Источники (формы выражения и закрепления) советского права важно рассмотреть по двум основным причинам. Во-первых, именно они непосредственно предшествовали ис­точникам ныне действующего права Российской Федерации. Во-вторых, ряд законов и иных нормативных правовых актов бывших Союза ССР и РСФСР продолжают действовать в Российской Федерации, подлежат практическому применению, систематизации и учету для целей право­вой информации.

В зарубежных компаративистских исследованиях советская право­вая система была отнесена к особой, по форме — романо-германской, а по сути — социалистической правовой семье. Такая особая, социалисти­ческая правовая система, продолжает и сейчас действовать в Китае, Се­верной Корее, на Кубе. Она имеет существенные общие для всех социа­листических стран особенности, которые, в свою очередь, обусловлены особенностями социалистического общества и государства и определя­ют, скорее, содержание и принципы права и правовых институтов, чем их форму. Р. Давид в своей книге замечает, что когда разговор идет о юридических понятиях и институтах советского государства, то по фор­ме они те же, что и институты романо-германской правовой системы. Но по содержанию они различны: собственность, договор, административ­ное или гражданское право и т. п. в СССР исходят из принципов социализма (преимущественная защита социалистической собственности, плановый до­говор, общественные интересы, отказ от естественного права и т. п.).

Каковы же были особенности источников советского права?

Сходство с континентальной европейской правовой системой со­стоит в том, что в СССР и Советской России главными источниками права признавались законы и иные нормативные правовые акты. При­чем формально достаточно строго выдерживалась иерархия между зако­нодательными и подзаконными нормативными актами, между актами вышестоящих и подчиненных органов управления.

В Союзе ССР и его республиках было невозможным не только принятие закона Советом Министров или областным советом, но и не допускалась никакая форма делегации законодательства органам испол­нительной власти.

С 1918 г. — в РСФСР, а с 1924 г. — в Союзе ССР и союзных респуб­ликах действовали Конституции, которым должны были соответство­вать обыкновенные законы (соответственно — СССР и союзных респуб­лик). Все иные нормативные акты (за исключением указов) признава­лись подзаконными; любые другие источники права (обычай, судебная практика) либо должны были соответствовать законам, либо не призна­вались таковыми.

Иерархия нормативных актов во главе с законом обеспечивалась путем закрепления в Конституциях СССР и РСФСР принципа демокра­тического централизма, согласно которому акты вышестоящего органа обязательны для нижестоящего. Тем самым «централизованная верти­каль» действовала как в самом законодательстве, так и в сфере управле­ния. Законы республик не могли расходиться с законами СССР, а в слу­чае такого расхождения действовал союзный закон (ст. 74 Конституции СССР 1977 г.). Это приводило к тому, что законы союзных республик были полностью подчинены законам СССР. Предоставленная республи­кам компетенция на издание кодексов и законов ограничивалась Осно­вами союзного законодательства для каждой отрасли права, а создание кодексов республик контролировалось путем согласований с союзным законодателем. Это приводило к почти полному единообразию респуб­ликанского законодательства, а законодательство автономных респуб­лик ограничивалось узкими рамками местных организационно — управленческих и социально-культурных дел.

Так демократическая по форме законодательная власть Советов использовалась для централизации законодательства единого федера­тивного государства не менее жестко, чем это было в единой и недели­мой Российской Империи.

В советском государстве принципиально отрицалось разделение властей: все исполнительные органы власти формально были подотчет­ны Советам всех уровней, избирались или назначались ими. Такой же порядок был установлен для выборов судей. Низшие звенья — народные суды — избирались населением и подобно депутатам отчитывались перед собраниями избирателей, могли быть ими отозваны.

Отсутствие разделения властей приводило к формальному всевла­стию Советов, которые могли решать любые вопросы, в том числе и за­конодательного, нормативного характера.

Однако сама власть Советов, начиная с выборов депутатов, долж­ностных лиц советов и кончая принятием любого решения, находились под контролем руководящей и направляющей силы — единственной в стране Коммунистической партии. При В.И. Ленине это была незыбле­мая доктрина, обязательная для партийных органов и коммунистов, че­рез которых и проводились все решения, включая выдвижение кандида­тов в депутаты, народные судьи и заседатели. При Л И. Брежневе руко­водящая роль КПСС была закреплена в Конституции 1977 г., чем была легализована верховная, фактически надзаконная, власть КПСС и власть ее органов на местах.

Руководство КПСС стало главным стержнем законодательной и иной правотворческой деятельности: все проекты законов, постановле­ний Совета Министров, нормативных актов местных органов власти со­гласовывались с соответствующими партийными органами. Поэтому за­коны, иные нормативные правовые акты союзных, республиканских и местных органов воплощали нормативно оформленную волю народа, местного населения, ведомств, «отрепетированную» партийными орга­нами. Поэтому, например, Рене Давид сплошь и рядом видит подчинение права политическим целям и социалистической идеологии, не свой­ственное буржуазному праву и правосознанию. Он не относился к этому враждебно, принимал как должное, но не свойственное романо-германской правовой семье.

По нормам Советской Конституции правотворческой компетенцией были наделены высшие и местные органы государственной власти и управления всех ступеней. Поэтому источниками права признавались:

— Конституции и законы, принимаемые Верховными Советами Союза ССР, союзных и автономных республик — каждым в пределах своей компетенции;

— указы Президиумов Верховных Советов всех уровней;

— постановления (и некоторые распоряжения — граница между эти­ми актами была установлена лишь в общей форме, лапидарно, без уточ­нений) Советов Министров Союза ССР, союзных и автономных республик;

— решения местных Советов народных депутатов;

— решения (иногда и распоряжения) исполкомов местных Советов всех уровней;

— приказы, инструкции и постановления министерств и государст­венных комитетов всех уровней;

— постановления ВЦСПС — высшего органа профсоюзов СССР, на­деленного правом принимать обязательные для всех постановления по вопросам охраны труда и социального страхования;

— акты центральных органов других общественных организаций (например, потребительской кооперации) — в отношении внутрикорпо­ративных норм;

— акты директоров предприятий и учреждений о внутреннем трудо­вом распорядке и иной внутриорганизационной деятельности. Они со­гласовывались с комитетами профсоюзов и трудовыми коллективами.

В целом почти все названные виды нормативных актов находили свое место в иерархической системе: в отношении всех подзаконных ак­тов в конституциях прямо закреплялось, что они издаются на основе и во исполнение законов и всех других нормативных актов вышестоящих органов (следовал их перечень). За выполнением этих норм «нижестоящими» органами (кроме Советов и Совета Министров) строго следил общий надзор прокуратуры.

Однако роль закона была серьезно принижена как некоторыми нормами Советской Конституции, так и практикой.

Во-первых, многие законодательные функции выполняли Прези­диумы Верховных Советов, издавая указы, подлежавшие последующему утверждению на очередной сессии соответствующего Совета Утвер­ждались указы «списком», без обсуждения. Эта функция Президиумов была конституционно урегулирована только в 1977 г. До этого законода­тельная роль указов вообще ничем не регламентировалась, кроме нор­мы: «Президиум Верховного Совета… издаст указы». Лишь в годы пе­рестройки имели место отдельные случаи обсуждения указов при утвер­ждении Верховным Советом СССР. Таким образом, десятилетиями ука­зы Президиумов по существу заменяли собой нормально обсуждаемые и принятые на сессии Верховных Советов законы.

Во-вторых, многие сферы жизни страны вообще регулировались не законами, а актами Советов Министров СССР, союзных и автономных республик.

Широкое распространение получила практика принятия совмест­ных постановлений партийных и советских органов, в особенности по­становлений ЦК КПСС, Совета Министров СССР (иногда еще и Прези­диума Верховного Совета СССР или ВЦСПС) Объяснялось это повы­шением роли партии в руководстве жизнью страны и стремлением при­влекать общественные организации к государственным делам, даже пе­редавать им отдельные полномочия государственных органов.

В результате важнейшие вопросы управления промышленностью, материально-технического снабжения народного хозяйства, экономиче­ского стимулирования производства, строительства, а также такие акты, как Положения о поставках. Устав железных дорог, положения о произ­водственных объединениях, и многие другие вопросы вообще регулиро­вались не законами, а только или главным образом подзаконными акта­ми государственных органов, часто принимаемыми совместно с партий­ными органами.

Иные источники права, кроме нормативных правовых актов госу­дарственных органов и общественных организаций, в Советском госу­дарстве почти не признавались.

Так, не раз вносились предложения о принятии законов в порядке референдума, в том числе и на партийных съездах и конференциях. Од­нако общенародное социалистическое государство так и не решилось предоставить право «прямого народного законодательства», о котором писали еще основоположники марксизма и которое давно было вопло­щено в практике многих современных «буржуазных» государств.

В крайне ограниченных пределах признавался правовой обычай (при разделе имущества колхозного двора, обычаи морского порта).

Не признавалась самостоятельным источником права и судебная практика, хотя закон предусматривал право Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик давать руководящие разъяснения о порядке применения законов судами. Такие разъяснения имели общее обязательное значение для судов, но несмотря на это источником права не признавались.

В результате сложилось парадоксальное положение.

1. Законы как главный источник права применялись в ограничен­ной мере и зачастую подменялись указами Президиумов Верховных Со­ветов, т. е. не обсуждалась законодательными органами.

2. Там, где не принимались ни законы, ни указы, фактически роль первоначального основополагающего нормативного акта переходила к постановлениям Совета Министров СССР и другим совместным актам государственных, партийных и общественных органов.

3. Несмотря на очевидные пробелы законодательства, судебная практика имела возможность восполнить эти пробелы путем норматив­ного толкования решениями высших судов. Но эта практика не признава­лась источником права.

4. Обычай, во многих странах используемый для решения бытовых проблем народной жизни, мог применяться только при прямом указании закона, и не допускалось его санкционирование ни судебной, ни адми­нистративной юрисдикционной практикой. Эти тенденции по существу были не только равносильны тому положению с обычаями крестьянской жизни, действия которых не признавала, но и не запрещала верховная власть русского царизма, но и в гораздо большей мере лишали народ права решать бытовые, насущные и простые вопросы без вмешательства официальных властей.

Очевидно, что все эти отступления от начал законности следует преодолевать в теории и практике правотворчества и издании источни­ков права в новой демократической России.

Источники (формы) права в Российской Федерации

Основные принципы системы источников права в Российской Фе­дерации. В современной России весьма длительное время не удавалось преодолеть привычные для советских политиков и управленцев пред­ставления об иерархии законов и подзаконных актов, о всесилии зако­нодательной власти съезда Советов как высшего представительного ор­гана власти и сопротивление подлинно свободной (в рамках предметов ведения) законодательной деятельности органов субъектов Федерации. С другой стороны, ложно понятый лозунг суверенитета не только рес­публик, но и краев, областей и иных субъектов Федерации приводил к явному несоответствию некоторых норм Конституций и законодательст­ва субъектов Федерации федеративной Конституции и законам.

После принятия новой Конституции 1993 г. многие из этих трудно­стей преодолены или, во всяком случае, не стоят так остро, как это было прежде. Поэтому, не возвращаясь к первым годам самостоятельного развития России, остановимся на системе источников права в Россий­ской Федерации после принятия ныне действующей Конституции.

Во-первых, следует признать, что правовая система современной России была и остается системой государства европейской континен­тальной семьи. Поэтому ей присущи особенности источников права го­сударства континентальной Европы. Вряд ли в современных условиях можно согласиться на столь радикальные перемены правовой системы, чтобы в России было «все как в США» или Великобритании, в том чис­ле прецедентная по своим главным источникам правовая система «общего права» или какая-либо иная, например, система права, прису­щая странам Латинской Америки.

Во-вторых, малоперспективны призывы «идти своим путем», воз­вращаясь. в частности, к правовой системе государств восточнославян­ской культуры. Признавая справедливыми положения В Н. Синюкова о реально существовавшей самобытной для России правовой системы вос­точнославянского типа, об особенностях состояния правосознания насе­ления России, трудно увидеть те особенные формы законодательства или иных источников права, которые обеспечивали бы успешное разви­тие российской государственности в современных условиях. Россия вряд ли может избрать «самобытное», без ориентации на международный опыт развитие права, не рискуя снова (как это было совсем недавно) оказаться в международной изоляции. Сейчас у нее нет даже тех союз­ников, которые были объединены экономическими, идейными и производственно-торговыми интересами в бывшую социалистическую миро­вую систему во главе с СССР. Нам предстоит жить теперь не в «особой мировой системе», а в единстве, содружестве со всеми странами мира.

Естественно, что для этого российская правовая система должна находить пути развития, рассчитанные, кстати, отнюдь не только «на Запад», а на сближение со странами мирового содружества — ООН. При этом вряд ли можно и нужно избегать ориентира на правовые стандар­ты, принятые в передовых государствах мира, в частности — в странах Европы. Поэтому европейская континентальная система права даст Рос­сии не только давно возникший и упрочившийся выбор основных источ­ников права, но и иные преимущества, вытекающие из признания меж­дународных договоров и принципов права частью правовой системы России.

Все это свидетельствует о том, что европейская континентальная система источников права в основном остается для России правильным выбором. Поэтому закрепление в Конституции Российской Федерации системы источников права, включающей саму Конституцию России и все другие конституции, уставы республик и иных субъектов Федерации, федеральные законы всех видов и законы субъектов Федерации, а также основанные на них указы, постановления правительств (администрации), другие подзаконные нормативные правовые акты, со­ставляет как бы главный «становой хребет» всей системы источников российского права.

Вместе с тем Конституция Российской Федерации закрепляет опре­деленные принципы системы источников права, позволяющие прово­дить в жизнь основополагающие положения демократического и право­вого государства и избегать, а зачастую прямо отвергать те искажения или «умолчания», которые в прошлом приводили к лицемерно замаски­рованным нарушениям прав человека и демократического устройства государства на «правовых началах».

1. Первым и главным из этих принципов является признание и за­крепление в Конституции прав и свобод человека высшей ценностью, а защиту прав человека и гражданина — обязанностью государства (ст. 2).

Почему речь ведется о правах человека в связи с характеристикой источников (форм) права? Разумеется, что во всем своем объеме эта важнейшая проблема имеет более обширное и важное значение, нежели вопрос об источниках права.

Здесь важно подчеркнуть, что действующая Конституция признает права и свободы человека и гражданина «непосредственно действую­щими». Эта формула ст. 18 Конституции не развернута до конца, как это сделано в Конституции Германии, где прямо сказано о правах человека как «действующем праве» (ч. 3 ст. 1). Но смысл этих статей разных кон­ституций один: добиться, чтобы никакой закон не мог попирать права человека, записанные в Конституции и в международных обязательст­вах государства. Именно права человека «определяют смысл, содержа­ние и применение законов, деятельность законодательной и исполни­тельной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосуди­ем» (ст. 18).

Такая характеристика дана в Конституции для того, чтобы любой чакон и иной акт государственной власти мог считаться правомерным только при условии обеспечения и соблюдения ими прав человека и гражданина. А указание на обеспечение прав человека правосудием воз­водит эти права в ранг, равнозначный закону, который, как известно, тем и отличается от моральных норм и обыкновений, обычаев, сужде­ний, что соблюдение закона обеспечивается судебной защитой. Поэтому права человека и гражданина по действующей Конституции — это основа законов, их смысла и содержания, а значит, источник конституционно­сти тех или иных положений законов и законности иных источников права.

Как известно, Конституционный Суд Российской Федерации исхо­дит именно из этих позиций. Допущение законом подобных нарушений имеет своим естественным законным последствием утрату силы соот­ветствующих положений законодательства

Значение данного принципа законодательства, обязанного соблю­дать права человека, раскрывается в сравнении с положением, когда за­кон защищал, прежде всего, и преимущественно интересы государства. Ведь современное демократическое государство фундаментальную осно­ву своей деятельности видит именно в защите интересов своих граждан и других лиц. законно пребывающих на его территории. В советском уголовном, гражданском и административном праве эта главная задача стояла лишь на третьем плане, после интересов государственных и об­щественных. что привело к отрицательному эффекту действия советско­го права: пренебрежение правом граждан, а тем более иностранцев при­обрело в карательной и даже правозащитной практике государственных органов гипертрофированные масштабы.

2. Второй фундаментальный принцип системы источников совре­менного российского права состоит в закреплении за Конституцией Рос­сийской Федерации и федеральным законодательством верховенства на всей территории России (ч. 2 ст. 4 Конституции РФ).

Этот принцип конкретизируется в ч. 1 ст. 15 Конституции, закреп­ляющей высшую юридическую силу и прямое действие Конституции Российской Федерации. Все законы или иные правовые акты, прини­маемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конститу­ции. Он должен соблюдаться неукоснительно. Однако его соблюдение обусловлено применительно к федеративному устройству России двумя главными положениями:

а) разграничением предметов ведения и полномочий между Рос­сийской Федерацией и ее субъектами (ст. 71-73 Конституции);

б) прямым закреплением соотношения юридической силы феде­ральных конституционных и федеральных законов по предметам веде­ния Федерации и совместного ведения Федерации и ее субъектов (ст. 76 Конституции). В данной статье, наряду с правомерным признанием при­оритета федеральных законов Федерации, закреплен и приоритет зако­нов субъектов Федерации, принятых по предметам их собственного ве­дения;

в) наконец, законы Российской Федерации уступают свой приори­тет перед нормами международных договоров Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 Конституции).

Таким образом, вопрос о верховенстве законов регулируется с уче­том особенностей разграничения полномочий и предметов ведения меж­ду Федерацией и ее субъектами и общего принципа приоритета между­народного права перед правом внутригосударственным.

В советском государстве подобные положения были бы признаны некорректными, поскольку приоритет союзного закона перед республи­канским был абсолютным, а приоритет международных договоров при­знавался не для всех случаев, а только в отдельных отраслях права.

Виды источников права в Российской Федерации. Из числа из­вестных истории права в юридической практике современных госу­дарств источников (форм) права в Российской Федерации прочно сло­жилась главная подсистема источников континентального европейского права — нормативные правовые акты государственных органов, а также акты, принимаемые в порядке всенародного голосования (референдума) либо органами местного самоуправления, негосударственными органи­зациями в соответствии с законом. Кроме нормативных правовых актов, в Российской Федерации имеют определенное нормоустановительное значение правовой обычай, судебная практика и внутригосударственные договоры и соглашения нормативного содержания, а также междуна­родные договоры Российской Федерации и общепризнанные нормы ме­ждународного права.

Нормативные правовые акты имеют главное значение в системе источников российского права. Этим система российского права отлича­ется от правовых систем общего, религиозного или обычного права. Ве­дущее значение нормативных актов в системе источников права доста­лась современной России в наследство от всех предшествующих эпох развития ее правовой системы, начиная с XII-XIV вв. Оно прошло через всю историю Российской Империи и советского государства. Вместе с тем система нормативных правовых актов Российской Федерации суще­ственно отличается от соответствующих систем источников русского права прошлых эпох.

Как и во многих других современных государствах, основными ви­дами нормативных актов в современной России выступают Конституция и акты се субъектов; законы как акты высшей верховной законодательной власти в государстве, указы главы государства — Президента, а так же подзаконные нормативные акты органов исполнительной власти, имеющие свои разновидности: постановления правительства как акты «верховного управления, обязательные к исполнению в Российской Федерации; акты федеральных органов исполнительной власти — министерств, государственных комитетов федеральных служб, являющиеся актами органов «подчиненного управления» (по терминологии Н.М. Коркунова).

Однако система нормативных правовых актов в Российской Феде­рации не исчерпывается федеративным уровнем. Свои подсистемы та­ких актов создаются в субъектах Федерации: Конституции и законода­тельство в республиках; уставы и законодательство — в других субъектах Федерации (ч. 2 ст. 5 Конституции).

Наконец, есть и третья самостоятельная подсистема нормативных правовых актов в Российской Федерации — акты местного самоуправле­ния. Самостоятельность данной подсистемы актов обусловлена тем, что местное самоуправление не входит в систему государственных органов, а осуществляется в городских, сельских поселениях и на других терри­ториях с целью обеспечить самостоятельное решение населением вопро­сов местного значения. Население на местах самостоятельно определяет структуру органов местного самоуправления (ст. 130 и 131 Конститу­ции). Органы местного самоуправления принимают правовые акты, имеющие общеобязательное значение в пределах прав этих органов.

Выделение этих трех подсистем нормативных правовых актов в Российской Федерации имеет принципиальное значение. Прежде, в Рос­сийской Империи, все общегосударственные нормативные акты издава­лись для всей страны из единого центра — самодержавным Императором (для законов — с учетом мнения совещательных органов). Местное управление осуществлялось как подчиненное центральной власти Импе­ратора. В советском государстве, несмотря на федеративное устройство, все нормативные правовые акты охватывались единой системой по принципу демократического централизма: республикам и местной вла­сти разрешалось только то, что позволит союзный закон. Здесь также фактически господствовал централизм.

Выделение самостоятельных подсистем нормативных правовых ак­тов — федеральной, субъектов Федерации и местного самоуправления — при сохранении единых основ обеспечивает подлинную самостоятель­ность субъектов Федерации и местного самоуправления в издании нор­мативных правовых актов в пределах предметов ведения и полномочий, закрепленных за ними Конституцией Российской Федерации и опреде­ляемых также в некоторых случаях в договорном порядке.

Каждая из названных подсистем нормативных правовых актов взаимосвязана с двумя другими с учетом пределов и юридической силы федерального, республиканского и регионального, а также местного правового регулирования. Вместе с тем каждая подсистема названных актов имеет свои задачи и особенности в обеспечении полноты, рацио­нальности и скоординированности нормативного правового регулирова­ния в масштабах всей страны — Российской Федерации.

Федеральная система нормативных правовых актов характеризуется следующими основными звеньями.

Конституция Российской Федерации. Она является норматив­ным правовым актом, имеющим наивысшую юридическую силу, верхо­венство и прямое действие на территории всей страны. Ей должны соот­ветствовать все законы и иные правовые акты, принимаемые в Россий­ской Федерации (ч. 1 ст. 15).

Особенность действующей Конституции заключается также в том, что она принята в порядке всероссийского референдума 12 декабря 1993 г. Основные положения Конституции (главы 1. 2 и 9) могут быть пересмотрены только в особом порядке — путем созыва Конституцион­ного Собрания, с выработкой проекта новой Конституции, подлежащего утверждению в особом порядке Конституционным Собранием и вынесе­нию на всенародное голосование (ст. 135). Поправки к другим главам Конституции также принимаются в особом порядке (ст. 136).

Конституция устанавливает основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, федеративное устройство России, а также систему и полномочия Президента РФ, органов законодательной, исполнительной и судебной власти, отправные нормы местного само­управления. Ее назначение — обеспечить соблюдение прав и свобод гра­ждан, стабильность государственного строя, экономического и социаль­ного развития страны, ее международных отношений. Поэтому требование соблюдения Конституции в равной степени необходимо как для Рос­сии в целом, так и для отдельных субъектов Федерации и муниципаль­ных образований. Именно эти цели обусловливают верховенство, выс­шую юридическую силу и прямое действие норм Конституции, обяза­тельных для издания актов субъектов Федерации и органов местного самоуправления.

Законы Российской Федерации также имеют верховенство на всей ее территории и высшую юридическую силу по отношению ко всем другим нормативным правовым актам, издаваемым в Российской Феде­рации по вопросам, отнесенным к предметам ее ведения и совместного ведения Федерации и се субъектов (ст. 71-72). Они имеют прямое дей­ствие на территории России (ч. 1 ст. 76). По предметам совместного ве­дения законы Федерации издаются вместе с законами и иными актами субъектов Федерации, принимаемыми в соответствии с федеральными законами (ч 2 ст. 76 Конституции).

В случае противоречия между федеральным законом, изданным в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 76 Конституции, и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон (ч. 5 ст. 76 Кон­ституции РФ). Это положение о приоритете федеральных законов обес­печивает единство основ правового регулирования в России.

Законы Российской Федерации различаются на федеральные кон­ституционные и федеральные (в узком значении термина, т. е. не отне­сенные к конституционным) законы.

Федеральные законы не могут противоречить федеральным кон­ституционным законам (ч. 3 ст. 76 Конституции). Иначе говоря, послед­ние обладают более высокой юридической силой.

Всякий закон есть акт выражения высшей власти в государстве. В древние времена, например, в государствах Древнего Востока, не знав­ших не только совершенного конституционного строя, но и республики по типу даже афинской или римской, высшей властью обладал верхов­ный правитель, согласно религиозным и нравственным убеждениям по­лучавший власть и сами законы от бога.

Традиция божественной власти царя, воплощаемой в законах, гос­подствовала при феодализме в Европе и России. Поэтому не всякий за­кон обладает теми признаками, которые ему придает конституционный строй. Но и при конституционном строе закон остается актом высшей вла­сти в государстве.

В Российской Федерации законы должны обладать именно призна­ками, присущими конституционном} строю.

Во-первых, эти признаки состоят в том, что законы принимаются только (или преимущественно) органами народного представительства или непосредственно народным голосованием.

Конституция Российской Федерации прямо не предусматривает принятия законов в порядке референдума, но в действующем Законе РСФСР «О референдуме» нет запрета на вынесение законопроектов на референдум (см. ч. 2 ст. 1). И если можно принимать новую Конститу­цию и вносить изменения в нее (ст. 37 Закона), то есть ли основания для исключения такой же процедуры для федеральных законов?

Закон, как правило, всегда принимается как акт нормативный, т. е. устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Это общепризнанная практика современных государств. Однако исключения из общего правила считаются допустимыми, например, в Великобрита­нии, где любой акт парламента (обеих его палат), промульгированный королевой, считается законом. Тем самым устанавливаются персональ­ные пенсии, иное содержание должностным лицам или иные социальные акции. В истории России практиковались «именные» указы царя или Сената, боярские «приговоры», часто тоже именные. В Российской Федерации принимаются «именные» законы, например, о назначении содержания семьям погибших депутатов. Разумеется, они не меняют общего правила нормативности законов Федерального собрания.

Во-вторых, в государствах современной парламентской демократии закон принимается представительным органом власти по определенной регламентом законодательной процедуре. Такая процедура обеспечивает прежде всего внесение законопроектов по действительно важным вопро­сам жизни страны.; Это закрепляется обычно ограничением круга субъ­ектов законодательной инициативы, т. е. органов, лиц либо определен­ного числа граждан (народная инициатива в Австрии, Италии). К числу таких субъектов относятся, как правило, глава государства, правитель­ство (но не отдельные ведомства), депутаты или группа депутатов, выс­шие судебные инстанции, некоторые другие органы. В Российской Федера­ции это — Президент, Правительство, депутаты Государственной Думы и Совета Федерации, законодательные (представительные) органы субъектов Федерации, а также Конституционный Суд и другие высшие суды Россий­ской Федерации по вопросам их ведения (ст. 104 Конституции РФ).

Кроме того, законодательная процедура призвана обеспечить все­стороннее обсуждение принятых к рассмотрению законопроектов. Она предусматривает планирование законодательной деятельности, рассмот­рение их в трех стадиях (чтениях), обеспечивающее всем депутатам, фракциям и группам возможность внести свои предложения как по кон­цепции проекта, так и его конкретным статьям (главам, разделам), и в конечном счете — голосование по статьям (разделам) закона и затем — по принятию закона в целом. Установлены процедура голосования законо­проектов и порядок их принятия палатами. Для принятия конституцион­ных законов требуется квалифицированное большинство голосов депу­татов каждой из палат Собрания (ст. 108 Конституции).

Рассмотрение проектов и принятие законов происходит по палатам: закон принимается Государственной Думой с последующим утвержде­нием Советом Федерации.

Принятый закон направляется на подписание и обнародование Президенту, который вправе отклонить принятый закон. Федеральное собрание может повторно рассмотреть законопроект, подтвердив его ра­нее принятую редакцию. В этом случае президентское отклонение счи­тается преодоленным и Президент обязан подписать и обнародовать по­вторно принятый Федеральным Собранием закон (глава 5 Конституции).

Указы Президента Российской Федерации издаются по широ­кому, кругу полномочий главы государства, предусмотренных Конститу­цией Российской Федерации (глава 4 раздела I Конституции).

Указы Президента Российской Федерации обязательны для испол­нения на всей территории Российской Федерации (п. 2 ст. 90 Конститу­ции). На этом основана обязательность указов Президента РФ, изданных в пределах его компетенции и предметов ведения и полномочий Россий­ской Федерации, по отношению к действиям и актам органов субъектов Российской Федерации. В случае возникновения разногласий между ор­ганами государственной власти Федерации и органами государственной власти субъектов Федерации Президент может использовать согласи­тельные процедуры для разрешения разногласий, а в случае недостижения согласованного решения — передать разрешение спора на решение соответствующего суда (ч. 1 ст. 80 Конституции).

Что же касается федеральных органов исполнительной власти и администрации президента, то в силу полномочий главы государства, формирующего состав правительства и назначающего в установленном порядке высших должностных лиц исполнительной власти, высшее ко­мандование Вооруженных Сил, указы Президента обязательны для всех названных органов и должностных лиц «по прямой вертикали».

Кроме указов, Президент Российской Федерации издает распоряжения которые, по общему правилу, не имеют нормативного значения.

Указы Президента не должны противоречить Конституции Россий­ской Федерации и федеральным законам (ч. 3 ст. 90 Конституции).

Это положение иногда дает основание для вывода о безоговороч­ном отнесении указов Президента к числу подзаконных актов. Однако при этом забывают о принципе разделения властей и о полномочиях президента как гаранта Конституции, прав и свобод человека и гражда­нина, принимающего меры по обеспечению независимости и целостно­сти государства, согласованного функционирования и взаимодействия органов государственной власти (ч. 2 ст. 80 Конституции). Такие меры Президент полномочен принимать не только «на основе законов» (главная формула подзаконного характера акта), но и в отсутствие зако­на. Такие ситуации, к сожалению, в настоящее время переходного, не­стабильного развития страны возникают неоднократно. Так, например, обстоит дело с осуществлением права частной собственности граждан на землю, предусмотренного ст. 9 и ч. 1 ст. 36 Конституции РФ, осуществ­лением второго этапа платной приватизации и даже с принятием зако­нов о военном положении. Можно ли, например, ожидать, что Прези­дент обратится в Федеральное собрание с предложением принять закон о военном положении, не приняв самостоятельных мер по отражению агрессии против России? Вряд ли это вытекает из Конституции Россий­ской Федерации. Наоборот, ст. 80 Конституции прямо уполномочивает президента на самостоятельные действия в таком случае.

Аналогично обстоит дело и с обеспечением прав граждан, единого экономического пространства и свободного перемещения товаров и ус­луг и многими другими нормами Конституции.

Президент обязан в подобных случаях принимать нормативно- правовые меры для обеспечения норм Конституции впредь до принятия федеральных законов. Сам Президент не раз обращал на это внимание в своих ежегодных посланиях Федеральному Собранию. В условиях еще сохраняющейся нестабильности развития страны такая практика пред­ставляется просто необходимой. На принятие подобных правовых реше­ний не уполномочен ни один другой из федеральных органов власти и органов власти субъектов Федерации (кроме введения чрезвычайного положения). В условиях отсутствия закона указы Президента, воспол­няющие законодательные пробелы, являются настоятельной необходи­мостью. Такая возможность и вытекает из формулы «указы… не долж­ны противоречить Конституции и законам».

Постановления Правительства Российской Федерации соглас­но Конституции Российской Федерации издаются на основании и во ис­полнение Конституции, федеральных законов, нормативных указов Пре­зидента. Они обязательны к исполнению в Российской Федерации. В случае их противоречия Конституции, федеральным законам и указам Президента они могут быть отменены Президентом Российской Федера­ции (ст. 115 Конституции).

Из этой конституционной формулы прямо вытекает подзаконность и даже «подуказность» постановлений Правительства.

Исполнение постановлений Правительства обеспечивается в преде­лах предметов ведения и полномочий Российской Федерации и совмест­ного ведения Федерации и ее субъектов. В этих пределах «органы ис­полнительной власти субъектов Федерации образуют единую систему исполнительной власти в Российской Федерации» (ч. 2 ст. 77 Конститу­ции). Поэтому каких-либо юридических коллизий, не предусмотренных Конституцией РФ, включая ст. 85 Конституции о согласительных про­цедурах и возможности судебных споров, не возникает. Практические несоответствия и споры, конечно, имеют место, но они вполне разреши­мы в рамках взаимодействия органов власти Федерации и ее субъектов на основе действующих законов.

Акты федеральных органов исполнительной власти издаются всеми полномочными органами, входящими в утверждаемую Президен­том структуру этих органов в порядке ст. 112 Конституции. К таким ор­ганам относятся министерства, государственные комитеты и федераль­ные службы (ФСБ, СВР, ФПС), входящие в состав Правительства, а также ведомства различных наименований (федеральные службы, ин­спекции и т. д.).

Все федеральные органы исполнительной власти издают норма­тивные правовые акты, действующие в пределах внутриведомственных отношений для органов, должностных лиц и работников учреждений и госпредприятий данного ведомства.

В раде случаев федеральные органы исполнительной власти изда­ют нормативные правовые акты, обязательные для граждан и организа­ций, не подчиненных данному ведомству. Примером могут служить ак­ты министерства финансов, министерства транспорта, санитарно-эпидемиологического надзора, налоговой службы и ряда других орга­нов. Издание подобных «ведомственных», как их часто называют, актов предусматривается федеральным законом о Правительстве Российской Федерации, положениями о министерствах и других федеральных орга­нах исполнительной власти. Такие акты именуются приказами, инст­рукциями, положениями, даже письмами, направляемыми подчиненным органам для срочного исполнения (письма Центрального банка, налоговой службы, министерства финансов).

Все акты федеральных органов исполнительной власти, затраги­вающие права и законные интересы граждан или носящие межведомст­венный характер, подлежат государственной регистрации в Министер­стве юстиции РФ и должны быть в установленном порядке опубликова­ны для всеобщего сведения. Любые нормативные правовые акты, затра­гивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не мо­гут применяться, если они не опубликованы (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).

Подсистема законодательства субъектов Рос­сийской Федерации характеризуется, прежде всего, наличием Конституций республик и Уставов других субъектов Федерации (ч. 2 ст. 5 Конституции РФ), принимаемых ими самостоятельно. Федераль­ные органы государственной власти не уполномочены издавать какие-либо предписания на сей счет.

Конституции и Уставы субъектов Федерации имеют, таким обра­зом, значение первоначальных, исходных конституционно-правовых за­конов, реально закрепляющих формирование государственного устрой­ства, системы органов власти, порядка выборов и т. п. Единственным условием является соответствие Конституций и Уставов Конституции Российской Федерации и федеральным законам. Обеспечение такого со­ответствия находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (п. «а» ч. 1 ст. 71 Конституции РФ). Это означает, что в дос­тижении такого соответствия должны принимать участие обе стороны — и Федерация, и ее субъекты — предпочтительно путем согласительных процедур (ст. 85 Конституции РФ) и заключения договоров о дополни­тельном разграничении полномочий органов власти Федерации и субъ­екта Федерации. Однако при этом могут затрагиваться только предметы совместного ведения, а не те предметы, которые отнесены к ведению Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ), с одной стороны, и не предметы, находящиеся полностью в ведении республик или других субъектов Федерации (ст. 73 Конституции), с другой.

Статья 77 Конституции Российской Федерации прямо предусмат­ривает также, что система органов государственной власти устанавлива­ется субъектами Федерации самостоятельно в соответствии с основами конституционного строя Российской Федерации и общими принципами организации представительных и исполнительных органов государст­венной власти, установленными федеральным законом. Проект такого закона в настоящее время находится на рассмотрении Государственной Думы. Тем не менее, и сейчас очевидно, что не могут не учитываться в Конституциях и Уставах субъектов Федерации такие основы, как выборность органов законодательной власти, разделение властей, само­стоятельность местного самоуправления, признание и защита прав и свобод человека.

Законодательство (законы) субъектов Федерации также устанавли­вается их законодательными органами самостоятельно. Оно должно со­ответствовать Конституции и законам Российской Федерации.

В настоящее время имеют место известные расхождения между федеральными законами и законами субъектов Федерации, взаимные претензии и разногласия между сторонами. Они, однако, постепенно преодолеваются в процессе заключения договоров между Федерацией и ее субъектами, а в отдельных случаях — решениями Конституционного Суда РФ.

Наряду с законами субъектов Федерации, президенты республик, губернаторы, главы администрации краев, областей, автономных окру­гов и автономной области, мэры городов федерального значения, а так­же правительства, департаменты и иные органы исполнительной власти субъектов Федерации издают указы, постановления, приказы и инструк­ции в соответствии с их полномочиями, определенными Конституциями, Уставами. Эти акты издаются на основе полномочий каждого из орга­нов, в соответствии с Конституциями, Уставами и законами субъекта Феде­рации, а также в соответствии с федеральными Конституцией и законами.

Нормативные правовые акты местного самоуправления. Само­стоятельной, независимой от органов государственной власти, но под­чиненной Конституции и законам Российской Федерации и субъектов Федерации является система нормативных правовых актов органов ме­стного самоуправления. Их издают муниципалитеты, советы и старосты самоуправляющихся территорий — городских и сельских поселений, а также непосредственно само население. Нормативными правовыми ак­тами являются постановления глав муниципалитетов, районов, городов, сел и поселков, специальных территорий, закрытых городов и поселков.

Акты муниципальных органов и глав администраций, поселковых и сельских сходов (собраний) граждан устанавливают обязательные нормы права для населении самоуправляемых территорий, учреждений и организаций, осуществляющих деятельность в пределах этих территорий.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации и Феде­ральным законом «Об общих принципах организации местного само­управления в Российской Федерации» органам местного самоуправле­ния могут быть переданы отдельные полномочия государственных орга­нов при условии передачи вместе с ними материальных и финансовых средств из бюджета города, района (ст. 132 Конституции). Акты органов местного самоуправления устанавливают статус муниципальной территории ее органов, порядок управления муниципальной собственностью, налоги и сборы, правила общественного порядка и иные нормы местного значения.

Исполнение актов местного самоуправления обеспечивается мера­ми административного воздействия и защищается в судебном порядке.

Корпоративные нормативные правовые акты. В соответствии с Конституцией и законами России и субъектов Федерации на государст­венном и общественном уровне образуются различные учреждения, предприятия, их объединения, общественные и хозяйственные, в том числе коммерческие, организации. Каждое учреждение, предприятие или организация имеют свой устав, положение или иной учредительный документ, правила внутреннего распорядка для работников и админист­рации, правила участия членов данной организации в управлении ее деятельностью, правила учета хозяйственной и финансовой деятельно­сти, правила взаимоотношений с клиентами и т.п.

Все подобные правила, если они установлены самой организацией, ее органами на основе законов и иных актов государственных органов, носят название «корпоративных» актов и норм, имеющих значение для внутренней деятельности учреждения, предприятия, акционерного обще­ства или иной коммерческой организации и т. п. Характерными приме­рами в настоящее время могут быть уставы и правила внутренней орга­низации акционерного общества, некоммерческого фонда, общественной организации, государственного учреждения.

Все эти акты подлежат либо регистрации, либо утверждению госу­дарственными или корпоративными органами. Их действие имеет пра­вовое значение, значительно возросшее в современных условиях свободного образования и деятельности общественных и коммерческих организаций.

Другие источники российского права. К ним, в частности, относят­ся некоторые договоры, правовые обычаи, судебная практика.

Договоры нормативного содержания. В Российской Федерации возник новый вид нормативного договора, имеющий важное значение для федеративного устройства России и его упрочения. Это — договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между ор­ганами Российской Федерации и органами субъектов Федерации.

Первый из таких договоров был заключен 31 марта 1992 г. между органами власти Российской Федерации и органами власти ее субъек­тов. Совокупность всех договоров и приложенных к ним протоколов, подписанных сторонами, получила единое название Федеративного До­говора. Этот договор сыграл важную роль в деле сохранения и упроче­ния единства России как федерации нового типа.

Конституция Российской Федерации 1993 г. прекратила действие прежней Конституции 1978 г. со всеми последующими ее изменениями и дополнениями. При этом было сохранено действие договора и закреп­лено, что в случае несоответствия положений Федеративного Договора новой Конституции действуют положения Конституции (п. 1 раздела второго «Заключительные и переходные положения»).

Впоследствии практика заключения договоров и соглашений между органами Федерации и ее субъектами получила дальнейшее развитие. Они заключаются по разным вопросам их совместного ведения. Многие положения договоров носят оперативно-хозяйствснный характер (о по­мощи в природоохранной деятельности, поддержке отраслей хозяйства ит. п.). Однако большинство положений направлено на уточнение и расширение разграничения предметов ведения и полномочий в рамках предметов совместного ведения Федерации и ее субъектов.

Другим видом нормативных договоров в России являются коллек­тивные договоры между профсоюзами и работодателями. Такие догово­ры заключались ранее между трудовыми коллективами в лице ФЗМК и администрацией предприятий и учреждений. Сейчас они заключаются между профсоюзами, представляющими рабочих и служащих данной профессии, и их работодателями. Во многих случаях коллективным ра­ботодателем выступает само государство в лице ведомства или админи­страции субъекта Федерации.

Правовые обычаи. В новом законодательстве России стали получать большее признание правовые обычаи как источники права. ГК РФ признал в общей форме, а не для отдельных отношений, возмож­ность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору (ст. 5 и 6 ГК РФ). Это значительное расширение сферы применения правового обычая, который прежде применялся только при прямом указании закона, относящегося к тому или иному виду отноше­ний (раздел имущества крестьянского двора, обычаи морского порта). На новом основании возможно широкое применение обычаев, в частно­сти местных, национальных, а также деловых обыкновений, сложив­шихся в различных отраслях хозяйства. Применение обычая предусмот­рено и Семейным кодексом Российской Федерации.

Судебная практика. Признание судебной практики судов общей юрисдикции по-прежнему остается на уровне половинчатого ре­шения о роли «разъяснений» Верховного Суда, а также Пленума Выс­шего Арбитражного Суда РФ. Однако и в теории, и на практике при­знано, что суды вправе и обязаны решать конкретные дела, применяя эти разъяснения. Опираясь на толкование, данное в решениях высших судов, все больше утверждается мнение о том, что если Верховный или Высший Арбитражный Суд защитил те или иные интересы, требования или поведение как законные или отверг как незаконные, то тем самым дал основание к новому пониманию и применению данных правовых норм. И как это было показано на примерах признания значения судеб­ной практики в дореволюционном российском праве и в других странах континентальной «правовой семьи», именно в этом, а не в противопос­тавлении закону судебного прецедента состоит роль судебной практики как особого источника права в странах континентальной системы права. То понимание, которое укрепится в судебной практике и будет обобщено и подтверждено высшим судом, выступает как бы вторичным, углуб­ляющим и дополняющим закон и другие нормативные правовые акты источником права.

Принципиально новую роль в воздействии на законодательство иг­рает деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, раз­решающего дела о соответствии Конституции законов и иных норма­тивных актов высших органов Российской Федерации, Конституций, Уставов, законов и иных нормативных актов субъектов Федерации, а также дающего толкование Конституции. Акты или их отдельные положе­ния, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению (ст. 125 Конституции). В результате законодатель приводит нормы закона в соответствие с постановлениями Конституционного Суда.

Такой правовой порядок был принципиально неприемлем для со­ветской правовой системы, где не было ни разделения властей, ни ка­кой-либо формы правотворческой роли суда. Суд был подчинен закону, но не было судебного влияния на законодательство, обязательного и официально признанного государством.

Международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права. Согласно ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы междуна­родного права и международные договоры Российской Федерации яв­ляются составной частью ее правовой системы. Таким образом, назван­ные источники международного права даже имеют приоритет перед за­конами или иными источниками внутригосударственного права. Поря­док применения указанных норм международного права весьма разно­образен для разных отношений и обычно оговаривается в договорах России с иностранными государствами, в между народных конвенциях и уставах международных организаций.

Конституция Российской Федерации прямо предусматривает дейст­вие норм международного права при определении юрисдикции на кон­тинентальном шельфе и в экономической зоне (ч. 2 ст. 68), в сфере га­рантий прав коренных малочисленных народов (ст. 69). Практика при­менения норм международного права в Российской Федерации все более расширяется. Она охватывает не только сферу частного права (гражданского, семейного, трудового), но и права публичного, прежде всего относящегося к деятельности правоохранительных органов, судов.