Вестник Омской юридической академии. 2014. № 4 (25)

7. О бухгалтерском учете: федер. закон от 6 дек. 2011 г. № 402-ФЗ // Рос. газ. - 2011. - 9 дек.

8. О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: федер. закон от 23 июля 2013 г. № 252-ФЗ // Рос. газ. - 2011. - 8 апр.

9. О мерах по обеспечению государственного финансового контроля в Российской Федерации: указ Президента Рос. Федерации от 25 июля 1996 г. № 1095 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2000. - № 31. - Ст. 3252.

10. О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: федер. закон от 7 авг. 2001 г. № 115-ФЗ // Рос. газ. - 2001. - 9 авг.

11. Об утверждении федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности: постановление Правительства Рос. Федерации от 23 сент. 2008 г. № 696 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2002. - № 39. - Ст. 3797.

12. Родионова, В. М. Финансовый контроль: учеб. / В. М. Родионова, В. И. Шлейников. - М. : ФБК-ПРЕСС, 2002. -320 с.

УДК 342.9 ПОНЯТИЕ, ПРИЗНАКИ И КЛАССИФИКАЦИЯ

АДМИНИСТРАТИВНОГО УСМОТРЕНИЯ Concept, Indications and Classification of Administrative Discretion

А. В. Гирвиц - адъюнкт кафедры административного права Санкт-Петербургского университета МВД России

A. V. Girvits - post-graduate student of the Administrative Law Department of the RF Interior Ministry Saint Petersburg University

Аннотация. В настоящее время усмотрение является достаточно широко используемым в правовой сфере понятием. При этом в различных ситуациях, связанных с применением усмотрения, оно трактуется неоднозначно. В статье рассматривается вопрос о современной роли усмотрения в государственном управлении, о понятии усмотрения и его признаках.

Nowadays discretion is the notion used loosely enough in the legal sphere. Consequently, in different situations connected with application of discretion it is interpreted in different ways. The article deals with the issues relating to the modern role of discretion in state administration, the notion of discretion and its distinctive features.

Ключевые слова: усмотрение, свобода усмотрения, административное усмотрение.

Discretion, liberty of discretion, administrative discretion.

Термин «усмотрение» наиболее часто применяется в государственном управлении и административном законодательстве. Административное усмотрение закреплено в функциях и правомочиях государственных органов и их

должностных лиц. Учеными-административи-стами предлагаются различные определения понятия усмотрения.

К наиболее ранним следует отнести определения, данные А. Е. Луневым, Ю. П. Соловьем и др.

Административное право

Так, например, А. Е. Лунев, С. С. Студеникин и Ц. А. Ямпольская определяли усмотрение в советском государственном управлении как право администрации самостоятельно оценить условия, в которых применяется закон, с тем чтобы избрать решение, наиболее целесообразное из всех тех, которые предоставляются законом .

Б. М. Лазарев и Ю. А. Тихомиров под усмотрением предлагают понимать определенную степень оперативной самостоятельности органа государства в принятии решения о том, вступать или не вступать в действие в том или ином случае, в выборе момента вступления в действие и наиболее целесообразного, по мнению органа, решения вопроса из нескольких допускаемых законом вариантов .

Ю. П. Соловей под административным усмотрением предлагает понимать оценку фактических обстоятельств, основания (критерии) которой не закреплены в правовых нормах достаточно полно или конкретно, производимую органом государственного управления (должностным лицом) при выборе в пределах, допускаемых нормативными актами, оптимального варианта решения конкретного управленческого вопроса .

Несмотря на то что указанные определения предложены учеными несколько десятилетий назад, многие обозначенные в них признаки усмотрения наиболее точно отражают его сущность. При этом выделяются структурные элементы усмотрения: его субъект, объект, основания (критерии).

Правовая природа усмотрения, на наш взгляд, может быть исследована с точки зрения анализа проблемы соотношения правовой регламентации и усмотрения в государственном управлении. Суть указанной проблемы заключается в принципиальной невозможности сформулировать и отразить в юридических нормах все многообразие общественных отношений. В связи с этим та или иная конкретная жизненная ситуация характеризуется сочетанием требований нормативных правовых актов и возможностью применения усмотрения.

В качестве методологической посылки раскрытия признаков административного усмотрения следует несколько слов сказать об усмотрении как явлении (и понятии) вообще, поскольку только четкое уяснение общего позволяет контрастнее анализировать особенное и единичное.

Усмотрение - это всегда проявление свободы. По мнению Г. Ф. Шершеневича, усмотрение является в определенной степени «мерой свободы, предоставляемой субъекту для осуществления своего интереса» . С. И. Архипов отмечает, что «субъект права - это решающая и осуществляющая вовне свои решения инстанция» . Б. М. Лазарев считает, что усмотрение -это волевая сторона проблемы соотношения целесообразности и законности . По мнению Т. Г. Слюсаревой, усмотрение как правовая категория - это свобода субъекта права, основанная на его мыслительной деятельности по выбору вариантов поведения и ограниченная рамками действующего законодательства.

Следующая черта усмотрения - это присутствие выбора. С. Березин отмечает, что процесс нормативного регулирования общественных отношений может происходить как путем строгой регламентации поведения субъектов, так и с предоставлением им определенной свободы выбора. В науке данная свобода получила название усмотрения и присутствует во многих видах человеческой деятельности . А. А. Малиновский определяет усмотрение как «выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц» .

Таким образом, свобода и выбор являются ключевыми характеристиками усмотрения. Анализ указанных характеристик еще раз подтверждает вывод о том, что усмотрение - это категория, относящаяся к области внутреннего мира личности, субъективной стороне ее поведения. Субъективный компонент является основным в усмотрении, что обусловлено интеллектуально-волевым процессом принятия решения. Усмотрение лица формируется на основе его субъективного восприятия и познания окружающих условий, сопутствующих применению усмотрения. Усмотрение как внутренний процесс характеризуется выделением различных составляющих.

Так, А. А. Малиновский выделяет две его составные части. Первой из них является «усмотрение по выбору субъективного права, то есть мыслительная деятельность, в рамках которой осуществляется анализ тех возможностей, которые предоставляет действующее законодательство для удовлетворения интереса». Вторая составляющая усмотрения по осуществлению субъективно-

Вестник Омской юридической академии. 2014. № 4 (25)

го права «связана с мыслительной деятельностью по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права» .

Ю. П. Соловей выделяет интеллектуальный и волевой моменты в усмотрении. Интеллектуальный момент предполагает информационную обусловленность решения, то есть лицо применяет усмотрение на основе восприятия информации о свойствах объекта усмотрения. Волевой момент заключается в том, что лицо стремится к достижению целей и принимает решение на основе своих внутренних побуждений .

Размышления о субъективной природе усмотрения многое дают для понимания в связи с уяснением возможностей его совершенствования. Так, например, в качестве одного из основных направлений указанного совершенствования зачастую выделяют развитие правосознания субъектов усмотрения . Кроме того, в связи с субъективностью усмотрения заслуживает внимания выделение в научных работах таких его видов, как правотворческое, усмотрение органов, усмотрение государства. По нашему мнению, усмотрение со стороны коллективных субъектов имеет существенную специфику, обусловленную тем, что у указанных субъектов отсутствуют как таковые сознание и воля, вместе с тем может быть выделено коллективное мышление.

Субъективный компонент усмотрения хотя и является основным, не исключает объективную обусловленность усмотрения. Объективная сторона усмотрения состоит в том, что оно определено законом, нормами права, его принципами, духом законов, нормами морали. Нельзя отождествлять усмотрение и произвол. Усмотрение необходимо развивать параллельно с развитием правосознания. С научной точки зрения важно определить, как правильно формулировать в законе его пределы, и сформировать эффективный механизм контроля за применением усмотрения. Усмотрение в административном праве характеризует свободу выбора должностными лицами линии поведения в рамках, предоставленных им законом.

На наш взгляд, развитие взглядов на природу усмотрения в российской правовой науке, действительно, во многом определялось развитием научных представлений о законности и его соотношением с усмотрением. Среди ученых существовали и продолжают существовать различные точки зрения, вплоть до диаметраль-

но противоположных, на функции усмотрения в праве и государственном управлении. Одни ученые признают необходимость и значимость усмотрения для государственного управления. Так, например, В. М. Манохин отмечал, что усмотрение представляет собой самостоятельный и весьма влиятельный элемент государственного руководства . Следует добавить, что в отдельные периоды отечественной истории усмотрение вообще рассматривалось как приоритет в государственной политике - это касается, прежде всего, революционных времен.

Другие ученые считают усмотрение в корне негативным явлением для государственного управления. А. И. Елистратов, например, в свое время отмечал гибельность усмотрения для государства. По его словам, «залогом могущества государства является единство государственной воли. При системе усмотрения воля государства неизбежно расщепляется: создается ряд государств в государстве. Начинания высшей власти обессиливаются на местах. Для обывателя государственная власть делается тождественной с ее представителями на местах. Идея государственности затемняется, развивается нездоровая склонность к беспорядку и анархии. Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим даже и самый благожелательный произвол. Система усмотрения порождает в обывателе недоверие к власти, вражду, а ведь власть сильна нравственной поддержкой со стороны населения. В итоге - взаимное противодействие, антагонизм и невозградимые потери с обеих сторон» .

Как можно заметить, А. И. Елистратов понимал усмотрение предельно широко и отчасти отождествлял его с произволом («благожелательный произвол»). Во многом схожих взглядов на усмотрение придерживается Ю. Н. Ста-рилов . Вместе с тем такой подход, на наш взгляд, представляется не совсем рациональным, поскольку не учитывает правовые границы усмотрения, которые законодатель может регулировать. С этой точки зрения заслуживают внимания научные взгляды А. Е. Лунева, С. С. Студеникина и Ц. А. Ямпольской, которые полагали, что административное усмотрение может рассматриваться только в неразрывной связи с законом, который обозначает цель правоприменительной деятельности. Поэтому усмотрение - это целесообразность в сфере применения

Административное право

права . На ограниченность усмотрения целями правоприменения указывает Ю. П. Соловей. По словам ученого, усмотрение в правоприменении «призвано способствовать принятию оптимального решения, то есть максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей» . Приведенные высказывания авторитетных ученых относительно роли усмотрения в государстве и праве позволяют судить о его неоднозначности.

Рассмотренные нами признаки усмотрения проявляются по-разному в отдельных видах усмотрения. В связи с этим для настоящего научного исследования интерес представляет классификация усмотрения. К видам усмотрения в зависимости от применяющих его субъектов относят судейское усмотрение, административное усмотрение, усмотрение в деятельности правоохранительных органов (усмотрение следователя, усмотрение в деятельности органов внутренних дел и другие виды усмотрения).

Наряду с указанной классификацией в научных исследованиях усмотрение группируется в зависимости от его нормативной основы. По этому основанию выделяют усмотрение вследствие правовых пробелов, усмотрение, связанное с закреплением оценочных понятий в правовых

актах, усмотрение вследствие альтернативных правовых норм. Следует отметить, что Ю. П. Соловей достаточно критически отзывается об указанной группировке усмотрения, поскольку, по его мнению, административное усмотрение в зависимости от форм его нормативного закрепления ничуть не меняет своей природы.

На наш взгляд, классификации усмотрения не обязательно должны проводиться по тем его признакам, которые составляют суть усмотрения и определяют его природу. Выделение отдельных видов усмотрения в зависимости от его различных свойств, в том числе нормативных оснований, имеет научное значение для познания всех сторон данного правового явления. В зависимости от характера отношений, где применяется усмотрение, выделяется политическое, дисциплинарное, военное, правоприменительное, правотворческое усмотрение, усмотрение в организационно-распорядительной деятельности и усмотрение в правоохранительной деятельности. Правоприменительное усмотрение определяют как осуществляемую на основе и в рамках закона деятельность уполномоченных субъектов права, предполагающую возможность выбора наиболее оптимального решения по юридическому делу .

Библиографический список

1. Архипов, С. И. Субъект права: теоретическое исследование: дис. ... д-ра юрид. наук: 12.00.21 / С. И. Архипов. -Екатеринбург, 2005. - 522 с.

2. Березин, А. А. Пределы правоприменительного усмотрения: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.01 / А. А. Березин. -Н. Новгород, 2007. - 200 с.

3. Елистратов, А. И. Административное право: лекции / А. И. Елистратов. - М. : Тип. т-ва И. Д. Сытина, 1911. - 235 с.

4. Емузов, А. С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы / А. С. Емузов // Рос. судья. - 2005. - № 6. -С. 38-41.

5. Лазарев, Б. М. Компетенция органов управления / Б. М. Лазарев. - М. : Юрид. лит., 1972. - 280 с.

6. Лунев, А. Е. Социалистическая законность в советском государственном управлении / А. Е. Лунев, С. С. Студеникин, Ц. А. Ямпольская; под общ. ред. С. С. Студеникина. - М. : Юрид. изд-во МЮ СССР, 1948. - 136 с.

7. Малиновский, А. А. Усмотрение в праве / А. А. Малиновский // Гос-во и право. - 2006. - № 4. - С. 102-104.

8. Манохин, В. М. Правовое государство и проблема управления по усмотрению / В. М. Манохин // Совет, гос-во и право. - 1990. - № 1. - С. 23-30.

9. Слюсарева, Т. Г Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих / Т. Г. Слюсарева // Адм. и муницип. право. - 2013. - № 4. - С. 327-331.

10. Соловей, Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02 / Ю. П. Соловей. - М., 1982. - 24 с.

11. Старилов, Ю. Н. Административное право как средство разрушения «синдрома бесправия» в современном правовом государстве / Ю. Н. Старилов // Журн. рос. права. - 2005. - № 4. - С. 29-45.

12. Тихомиров, Ю. А. Управленческое решение / Ю. А. Тихомиров. - М. : Наука, 1972. - 288 с.

13. Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права / Г. Ф. Шершеневич. - М., 1995.

Жизнь многообразней и богаче любых нормативных актов. Возможны случаи, когда законодательство имеет пробелы, правовые нормы неопределенны, абстрактны или коллизионны. Так, несмотря на то, что административная реформа в нашей стране активно ведется на протяжении уже многих лет, все равно остается целый пласт нерешенных проблем в сфере управления, к которому присоединяются и вновь возникающие. Неопределенность законодательства является одной из главных причин использования усмотрения.

Вместе с тем, возможность присутствия усмотрения в управленческой деятельности на сегодняшний день продолжает оставаться острой и дискуссионной. По данному поводу в науке существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники считают, что усмотрение - следствие несовершенства законодательной техники, оно не соответствует принципу законности. Половинчатую позицию в этом вопросе занимает В.М. Манохин, который полагает, что «поскольку усмотрение существует и действует как юридическое явление и останется в качестве такого впредь, оно должно получить в законодательстве и в правоприменительной деятельности право гражданства. Его нельзя прятать каучуковыми формулировками: при необходимости, в исключительных случаях, при целесообразности и т.п.». Можно выделить и позицию тех ученых, которые подчеркивают, что «нередко происходит замена оценочных понятий исчерпывающим регулированием в нормативных актах, но это только тенденция, так как полное устранение оценочных категорий невозможно, да и не всегда нужно».

Напротив, сторонники усмотрения в процессе правоприменения обосновывают его необходимость и реальность. В этой связи В.В. Лазарев пишет, что закон всеобщ, а применение закона - творческая деятельность. Поэтому остаются относительно широкие возможности для привнесения направленности субъектов правоприменения по делу и, в особенности, в процессе его рассмотрения, в случаях конкретизации права, преодоления пробелов в праве, решения вопроса при значительном усмотрении правоприменителя. Соглашаясь с тем, что правовая регламентация означает строгое регулирование процессуальной деятельности и ею ограничивается свобода деятельности правоприменителей, В.В. Лазарев подчеркивает: это не значит, что последние не свободны в своих волеизъявлениях, а также в выборе средств реализации собственной деятельности, ее более рациональной и эффективной организации. Такая свобода реальна. Она выражается в применении различных приемов и комплексов и вместе с тем, по мнению автора, осуществляется в рамках требований закона, подчинена его принципам и не может простираться далее оперирования требованиями и порядком деятельности, уже сформулированными в законе.

Административное право нацелено на урегулирование, упорядочение, совершенствование различных общественных отношений, возникающих между государством в лице его органов (должностных лиц) и отдельно взятой личностью. Отношения эти весьма разнообразные, непременно динамичные, требующие подчас особого правового регулирования. Подвергнуть детальной правовой регламентации все сферы общественной жизни не представляется возможным, общество - есть постоянно развивающаяся система, отражающаяся огромное количество интересов и потребностей ее членов. Моментально реагировать на все изменения, происходящие в жизни общества, законодатель не всегда способен, для этого органам исполнительной власти и предоставляется возможность использования в процессе правового регулирования административного усмотрения.

Таким образом, следует признать, что, поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы. Административное усмотрение и призвано обеспечить такое реагирование, предоставляя соответствующие средства управомоченным лицам и структурам.

Также в правовой науке пока не сформировалось общепринятое понятие усмотрения . По С.И. Ожегову, «усмотреть» - значит установить, обнаружить, признать. Вместе с тем сформулировать понятие «усмотрение» - задача отнюдь не простая, поскольку, как отмечал А. Барак, «в языке и науке термин «усмотрение» имеет более чем одно значение и, конечно, означает разные вещи в разных контекстах». Далее А. Барак пишет: «Для меня усмотрение - это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».

По мнению А.П. Коренева, административное усмотрение - это «определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу».

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку понятия «усмотрение». В широком, общесоциальном, понимании усмотрение - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Усмотрение в узкой трактовке «связано» правом. Б.М. Лазарев понимал усмотрение как волевую сторону соотношения целесообразности и законности. В коллективной монографии А.Е. Лунева, С.С. Студеникина и Ц.А. Ямпольской административное усмотрение определялось только в связи с законом. Авторы подчеркивали, что в рассматриваемой ими сфере применения закона выбор решения должен быть связан и узами другого рода - целью, которая либо указывается законодателем, либо вытекает из смысла закона. Поэтому усмотрение можно рассматривать как целесообразность в сфере применения закона. В литературе существует и такая трактовка усмотрения, при которой под ним подразумевается определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу.

Обобщая приведенные точки зрения, под административным усмотрением мы будем понимать определенную рамками норм права известную степень свободы субъекта управления (органа, должностного лица и др.) в правовом разрешении того или иного управленческого вопроса (дела), которая предоставляется в целях принятия рационального оптимального решения по делу.

Для полноты характеристики понятия усмотрения необходимо его развести с понятием «произвол», поскольку на публицистическом и бытовом уровне часто разницу между ними не улавливают. Согласно словарям «произвол» это своеволие, самовластие, необоснованность. Однако это понятие не является научным в том смысле, что не имеет значения строгого научного термина в отличие от понятия усмотрения, которое в юриспруденции имеет специальное содержание. Кроме того, слово произвол обозначает социальное явление, имеющее резко негативную ценностную окраску. Понятием произвол обычно обозначают действия власти или ее отдельных агентов, которые не основаны ни на каких нормах, а выражают, прежде всего, антисоциальные цели и представления самих «деятелей» что влечет за собой негативные и несправедливые последствия для иных лиц.

К элементам административного усмотрения условно можно отнести:

а) правильно понятый публичный интерес и сообразование с ним возможных действий и решений в рамках собственных полномочий. Это - административно-правовое повеление;

б) выработку установки и формирование соответствующей мотивации;

в) оценку альтернатив юридических действий и решений и обоснование выбора;

г) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), принятие решений;

д) намерение и волю следовать принятым решениям и действовать в их русле, и соответствующие поведенческие акты - сообразно требованиям психологии управления.

В административном праве существует несколько разновидностей административного усмотрения.

Административное усмотрение может выражаться в предоставлении права органу, должностному лицу, иному субъекту управления по его усмотрению оценивать юридический факт. Так, например, согласно ст. 2.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Оценка «малозначительности правонарушения» производится по усмотрению органа (должностного лица).

Разновидностью административного усмотрения можно считать также предоставление компетентному органу (должностному лицу) права по его усмотрению оценивать не только юридический факт, но и издать акт на основе свободного выбора одного из нескольких, равнозначных с точки зрения законности, вариантов решения дела, предусмотренного административно-правовой нормой. Скажем, одинаково будет соответствовать требованию законности любая из мер взыскания, примененная к правонарушителю на основании ст. 20.1 КоАП РФ. В статье не определена лучшая альтернатива. Это предоставлено правоприменителю, который выбирает с учетом фактических обстоятельств и характера дела один из нескольких возможных вариантов. Усмотрение правоприменителя проявляется в оценке юридического факта (правонарушения), личности, характера и тяжести проступка, в выборе наиболее эффективной, оптимальной и справедливой меры взыскания (штрафа, административного ареста).

Третья разновидность административного усмотрения состоит в принятии органом (должностным лицом) по делу решения, основанного на предписаниях норм, регламентирующих его деятельность посредством общих формулировок («имеет право», «устанавливает», «решает», «определяет» и т.п.), за которыми не следует исчерпывающий или точный перечень условий, когда он может действовать. Обычно такие формулировки содержатся в нормативных актах, предоставляющих субъектам применения норм полномочия, необходимые для выполнения возложенных на них функций. Так, в п. 21 ч. IV Положения о Министерстве внутренних дел Российской Федерации сказано, что Министр распределяет обязанности между заместителями Министра.

Анализ компетенционных норм административного права показывает, что в решении организационных вопросов органам государственного управления предоставляется большой простор для административного усмотрения. Во многих правовых положениях об органах управления определяются формы и способы (методы) решения тех или иных организационных вопросов управления. Однако выбор формы или способа решения того или иного оперативного организационного вопроса производится органом на основе свободного усмотрения в рамках правового положения.

К четвертому виду административного усмотрения можно отнести принятие органом управления или должностным лицом решения на основе норм, содержащих гибкие неконкретные понятия и выражения («исходя из потребностей», «в случае необходимости», «в соответствии с обстоятельствами», «в неотложных случаях» и т.п.). Правоприменитель сам уясняет смысл и назначение общих понятий. Таким образом, необходимость принанять административное усмотрение обусловливается самой формулировкой правила нормы. Так, согласно Федеральному закону от 07.02.2011 №3-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О полиции» (п. 6 ч. 1 ст. 13), полиция имеет право оборудовать при необходимости контрольные и контрольно-пропускные пункты, выставлять посты, в том числе стационарные, и заслоны, использовать другие формы охраны общественного порядка.

Наконец, пятая разновидность административного усмотрения выражается в наделении субъекта управления правом исключительной компетенции. Орган управления (должностное лицо) «в виде исключения», «в исключительных случаях» по своему усмотрению принимает по делу решение. В исключительных случаях, говорится в п. «д» ст. 12 Федерального конституционного закона от 30.05.2001 №3-ФКЗ (ред. от 07.03.2005) «О чрезвычайном положении», допускается временное изъятие у граждан оружия и боеприпасов, ядовитых веществ, а у организаций независимо от организационно-правовых форм и форм собственности - временное изъятие наряду с оружием, боеприпасами и ядовитыми веществами также боевой и учебной военной техники, взрывчатых и радиоактивных веществ. В подобных случаях компетентный орган в пределах предоставленных ему правомочий исключительно по своему усмотрению принимает то или иное управленческое решение.

Субъектами административного усмотрения являются, прежде всего, органы исполнительной власти - сверху донизу, управленческие, распорядительные структуры внутри президентских, законодательных, судебных и иных органов, органы местного самоуправления. Непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители государственных органов, государственные служащие. Таким образом, административное усмотрение выражает активно проявляющийся человеческий фактор.

Итак, в жизни всегда возникают вопросы, опережающие правовое регулирование, которые необходимо решать. В таких случаях может осуществляться «управление по усмотрению», когда обладающий властными полномочиями субъект самостоятельно избирает наиболее целесообразный в данной ситуации вариант поведения или решения. Усмотрение вытекает из самой сущности права как меры свободы и ответственности личности.

§ 3. Административное усмотрение

В стремительной правотворческой деятельности и в многообразном правоприменительном процессе люди чаще всего соприкасаются с актами и действиями государственных органов и их представителей. Далеко не всегда удается обнаружить их внутренний импульс, каковым является административное усмотрение. Именно оно подчас в решающей степени определяет содержание законов и актов управления, позицию и действия государственных органов, отношение государственных служащих к людям и к нуждам предприятий и организаций.

В историческом плане заметен акцент на формах выражения административного усмотрения. И.Т. Тарасов в книге «очерк науки полицейского права» (1897), характеризуя закон в качестве общей нормы, отмечает необходимость его исполнения путем «приноровления» к местным и временным условиям. С этой целью исполнительная власть вправе издавать во исполнение закона распоряжения и предписания, используя в случаях неповиновения принудительные меры (См.: И.Т. Тарасов, Российское полицейское (административное) право. Конец Х1Х-начало XX века. Хрестоматия. Изд-во Воронежского ун-та, 1999, с. 175-189).

В середине XIX в. В. Гумбольдт, а позднее Б.Н. Чичерин и Другие ученые анализировали пределы регламентации со стороны государства и его вмешательства во все дела, допуская контроль и иные средства лишь для защиты общих и частных интересов (См.: Б.Н. Чичерин. Избранные труды. СПб.: Изд-во С.-Петерб. Ун-та, 1998. С. 255-326). Г.Ф. Шершеневич признавал усмотрение государственной власти устанавливать формы права. В частности, ею может быть предоставлена органам управления выработка общих правил поведения в развитие законов или пополнение их. Такие административные распоряжения черпают силы не в самих органах управления, а в дозволении, исходящем от органов власти. Их называют административными указами. Указ должен издаваться компетентным органом, в соответствии с законодательством, быть общеизвестным. В отличие от него административные меры принимаются в конкретных случаях во исполнение закона (См.: Г.Ф. Шершеневич. Общая теория права. Т.2. М.: Изд-во «Юрид. колледж МГУ», 1995, с. 5-15, 78-83).

В советской науке административного права почти не использовалось понятие административного усмотрения. Речь шла преимущественно о подзаконной деятельности органов управления и должностных лиц и укреплении законности. Это означало их жесткую связанность нормами законов и вышестоящих органов. Собственные нормы - обязывающие, запретительные, упра-вомочивающие - лишь иллюстрировали природу административно-правовых отношений, возникавших в процессе деятельности государства либо исполнительных органов (См.: напр., Г.И. Петров. Советское административное право. Часть общая. Л.: Изд-во ЛГУ, 1960, с. 62-111).

Подходы к данной проблеме не меняются и в современный период, поскольку ее решение находят в характеристике административно-правовых методов как средств реализации функций субъектов права. Их применение означает установление правил поведения, утверждение конкретных заданий, предписания совершить определенные действия, назначение, удовлетворение законных притязаний, регистрационные действия, поощрения, контроль и надзор, разрешение споров, применение принудительных мер (См.: А.П. Алехин, АЛ. Кармолицкий, ЮМ. Козлов. Административное право РФ. М.: Зерцало, 1997, с. 263-275). Понятие и явление административного усмотрения «теряются» среди характеристик форм и методов управления, актов административного принуждения и ответственности и др. Его не обнаружить и в трудах по теории государства и права, конституционному праву.

Ближе к пониманию природы административного усмотрения подошел Ю.Н. Старилов, который раскрывает содержание методов в установлении определенного порядка действий, в запрещении или ограничении определенных действий под угрозой санкций, в предоставлении возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренных "в административно-правовой норме, в предоставлении возможности действовать или не действовать по своему усмотрению (как вариант дозволения) (См.: Ю.Н. Старилов. Административное право. История. Наука. Предмет. Нормы. Ч. 1. Изд-во Воронежского ун-та, 1998, с. 328-335). В современных юридических энциклопедиях даются понятия дис-креции и дискреционной власти как решения должностным лицом или государственным органом какого-либо вопроса по собственному усмотрению. Административная юрисдикция - установленная законодательными актами деятельность органов государственного управления и должностных лиц по разрешению индивидуальных административных дел и применению соответствующих юридических санкций в административном порядке (См Юридическая энциклопедия. М.: Юринформцентр, 1999, с. 24, 118).

Думается, в современных условиях должно быть принципиальным образом изменено отношение к административному усмотрению. Это объясняется рядом объективных причин и прежде всего растущей значимостью деятельности, которую оно наполняет содержанием и стимулирует. Если в прошлые десятилетия административное усмотрение выражалось преимущественно в оперативно-распорядительных действиях и решениях в сфере управления, то теперь оно в большей степени связывается с видоизмененным - по объему и методам - государственным управлением, регулированием, легализацией и контролем. Управление и регулирование на основе и во исполнение закона становится главной формулой административного усмотрения. Именно закон, а не подзаконные акты определяют его цели, пределы, характер и объем.

Отметим влияние на объем и характер административного усмотрения изменений в организации государственной власти. Конституционный принцип разделения властей означает большую самостоятельность исполнительных органов, руководителей и должностных лиц на всех уровнях. Теперь им надо более обоснованно определять меру «связанных» и «свободных» действий. Закон «предписывает», «дозволяет», «запрещает» - таковы юридические ориентиры.

Иностранные юристы часто связывают реализацию законов с оценкой конкретных дел судами и толкованием. Рене Давид ввиду общего характера законов признавал даваемое ими полномочие на свободный дополнительный поиск в рамках закона (См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М.: 1988, с. 102)

По нашему мнению, административное усмотрение есть мотивированный выбор для принятия правомерных решений и совершения действий управомоченным субъектом в рамках его компетенции для выполнения управленческих и иных задач.

Каковы элементы административного усмотрения? Условно к ним можно отнести: а) правильно понятый публичный интерес и сообразование с ним возможных действий и решений в рамках собственных полномочий. Это - административно-правовое повеление; б) выработку установки и формирование соответствующей мотивации; в) оценку альтернатив юридических действий и решений и обоснование выбора; г) осуществление юридических действий, бездействие (если оно обусловлено уровнем компетентности), принятие решений; д) намерение и волю следовать принятым решениям и действовать в их русле, и соответствующие поведенческие акты (сообразно требованиям психологии управления) (См.: А.Л. Свенцицкий, Социальная психология управления, Изд-во ЛГУ, 1986).

Административное усмотрение выражает активно проявляющийся человеческий фактор. Это государственные органы как таковые, когда решение и действие органа формализует и Делает безличным мнения и позиции его руководителей и работ-Ников. К ним относятся прежде всего органы исполнительной власти - сверху донизу, управленческие, распорядительные структуры внутри президентских, законодательных, судебных и иных органов, органы местного самоуправления. Непосредственными носителями административного усмотрения являются руководители, должностные лица и представители госорганов, управленцы в коммерческих организациях - в пределах своей компетенции, независимые администраторы (в рамках целевых программ, арбитражные и внешние управляющие, диспашеры и т.п.). Даже государственные служащие при малом объеме их функций могут своим оправданными или ошибочными мнениями и действиями создавать феномен административного усмотрения.

Как видно, административное усмотрение есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Понятно, почему столь важны высокий профессиональный уровень. Познавательность и верный анализ ситуации требуют глубокого знания права его носителями. Оценка целесообразности для применения общей нормы означает прежде всего понимание государственных и общественных интересов, коим служит чиновник.

Однако такие явления как коррупция, взятки, безучастность резко снижают положительный потенциал административного усмотрения. В России около 4% доходов предприятия расходуется на взятки («Время», 17.02.2000 г.), 93% иностранцев в Москве считают бюрократизм и коррупцию российских властей главным злом в их деятельности («Время», 18.02 2000 г.). Это - тревожные сигналы.

С учетом сказанного можно предложить типологию адми-"нистративного усмотрения как результат комбинации его элементов и взаимодействия с внешней средой. Это усмотрение: а) активно-позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям; б) по прямым предписаниям закона; в) по поручениям и заданиям вышестоящих органов и руководителей; г) под давлением общественного мнения; д) по соображениям перестраховки; г) под влиянием неформальных групп и лиц; ж) из-за боязни санкции; з) негативное.

Наличие властного полномочия - важнейшее условие для административного усмотрения. Важно обеспечить правильное понимание полномочий, как обязательного использования прав для решения управленческих и иных задач. Административное усмотрение «закладывается» и в проект закона, оно проявляется и в процессе его реализации. Иначе субъективизм, питающийся корыстными или ведомственными, корпоративными интересами, может привести к их неправильному использованию.

Обратимся к правовым характеристикам. В Градостроительном кодексе РФ установлены полномочия федерального органа архитектуры и градостроительства - их 23 (ст. 25), полномочия соответствующих органов субъектов РФ - их 21. Допускается установление дополнительных полномочий (ст. 26).

В Таможенном кодексе установлены основные функции таможенных органов - их 20 (ст. 10), их компетенция в области валютного контроля (ст. 199) и как органов, осуществляющих дознание и оперативно-розыскную деятельность (ст. ст. 222, 224). Урегулирован порядок вынесения постановлений должностным лицом таможенного органа (ст. 365), а также обжалования и рассмотрения решений, действий или бездействия таможенных органов и их должностных лиц (ст. ст. 404-419). Статьи 420-422 посвящены правовому статусу должностных лиц таможенных органов как представителям государства. Незаконное воздействие и вмешательство, а также понуждение выполнять иные обязанности - не допускаются.

В ФКЗ «О Правительстве РФ» есть понятия «правовая основа» (ст. 2), «основные принципы» (ст. 3), «организация исполнения законов и иных правовых актов» (ст. 4), «общие вопросы руководства» (ст. 12), «общие полномочия» (ст. 13), «полномочия Председателя Правительства и других членов Правительства (ст. ст. 24-26), а также полномочия в разных сферах. Статья 23 посвящена актам Правительства, статья 28 - решениям на заседаниях Правительства.

Резюмируем - во всех положениях о федеральных органах исполнительной власти выделение задач (целей), функций и полномочий (прав и обязанностей) не всегда увязано с видами и основаниями принятия правовых актов. Общие виды актов как бы «привязаны» ко всем функциям, а некоторые конкретные - лишь к отдельным из них. Такая же картина наблюдается в уставах госпредприятий, в типовых положениях и уставах медицинских, образовательных и иных учреждений. Иными словами, круг действий должностных лиц, который они должны и могут осуществлять, очерчен весьма туманно.

Целесообразно четко определить права, обязанности и ответственность руководителей и работников за принятие и непринятие решений и осуществление определенных действий. Для этого потребуется новое Положение «О порядке подготовки, принятия и государственной регистрации правовых актов органов исполнительной власти», соответствующие правила в министерствах и ведомствах. Нужны четкие разделы в уставах предприятий, учреждений и организаций, об основаниях и видах решений, а также обновленные должностные инструкции.

Заметим, что любому виду государственной деятельности присущи свои разновидности усмотрения. Законодатель «связан» конституционными нормами и воплощает в законе меру государственной целесообразности. Она выступает как первичная в отношении других видов деятельности и поэтому является более широкой и свободной.

Административное усмотрение нельзя отождествлять только с формализованными действиями субъекта. Во всем объеме осуществляемой им деятельности оно представляет собой и интеллектуально-волевой и правовой импульс для реализации его статуса. Ситуация - ее анализ и оценка - установка действовать или не действовать - намерение принять вариант решения - осуществление действий (материальных, принудительных, организационных, финансовых, социальных и др.) или бездействие, следование намеченному курсу, применение мер воздействия. Такая последовательность и связь элементов усмотрения присуща именно административно-правовой сфере, где очевиден больший объем деятельности и ее динамизм, и, конечно, инвариантность поведения всех ее участников.

Уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения. Для правительственных структур круг возможных действий и решений весьма широк и включает дачу указаний подчиненным и нижестоящим звеньям управления, установление нормативных положений, распоряжение государственными средствами, решение кадровых дел и, наконец, выполнение политических функций. Правда, по свидетельству Руководителя аппарата Правительства РФ, уровень неисполнения президентских поручений и своих решений составлял в 1994-1998 гг. 20-25%, в 1999 г. - 10%. Для министерств и ведомств характерна большая «связанность» правительственными актами и в их пределах относительная самостоятельность действий. Региональные органы свободны в сфере своей собственной компетенции и жестче «связаны» решениями и действиями федеральных органов в сферах их исключительного или совместного ведения. Местные и низовые организации обладают мерой «локализованной» самостоятельности.

Вопрос в том, кто и как распоряжается своими полномочиями. Не возникает ли явление административной патологии. К сожалению, на практике весьма устойчивы и широко распространены такие проявления этой социальной болезни, как вмешательство в «чужую» компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению, неполное или неправильное осуществление своих полномочий, ошибочные решения и действия, должностное бездействие и непринятие решений.

Их порождают три причины. Во-первых, собственные познавательные ошибки и неумение правильно оценить ситуацию и решить конкретную задачу, во-вторых, корыстные интересы, разрушающие ценность публичных интересов, в-третьих, неумение правильно избрать средства реализации своих полномочий. Ведь их нельзя сводить к решениям и правовым актам и допускать недооценку организационных, материальных, воспитательных, методических и иных действий. Способность выбрать наилучшее из них в сочетании с другими отражает высокий класс управления.

Для предупреждения и пресечения административной патологии используются разные средства. Это и совершенствование правовой квалификации управленцев, и повышение их политико-правовой культуры, и воспитание гражданской зрелости. Конечно, приходится применять меры дисциплинарной и административной ответственности, что бывает редко.

Административное усмотрение, перерастающие легальные рамки, в форме умысла может породить преступления против интересов государственной власти, государственной и муниципальной службы. Напомним об ответственности, предусмотренной УК РФ за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285) превышение их (ст. 286), присвоение полномочий должностного лица (ст. 288), взятки (ст. 290), халатность (ст. 293), самоуправство (ст. 330). Выше говорилось и об ответственности за такие преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях как использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации, вопреки законным интересам этой организации (ст. 201), коммерческий подкуп (ст. 204) и др.

Разумеется, особое значение имеют законодательные пределы административного усмотрения. Государственная, хозяйственная и иная деятельность связана со множеством правовых актов. Ее основу должен определять закон, который вводит общие правила и нормы правомерного поведения с присущим им публичным интересом. Публичный интерес нельзя понимать только как интерес государства, отделенный от интересов граждан, корпораций и общества. Публичный интерес в нашем понимании есть общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе.

Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, постольку нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы. Административное усмотрение призвано обеспечить такое реагирование, предоставляя соответствующие средства управомоченным лицам и структурам. Их самостоятельность и динамизм - необходимы, но при этом усмотрение выступает как волевая сторона проблемы соотношения целесообразности и законности (См.: Б.М. Лазарев. Компетенция органов управления. М.. Юрид лит., 1972, с. 99). Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят негативные явления «смещения функций» и увеличения объема неформальных регуляторов отношений.

Административно-правовые решения и действия могут быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего это является обязанностью органов и должностных лиц по закону, которую они должны выполнять систематически. Другое основание заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и Должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих звеньев или требования других органов, организаций, а также обращения, предложения граждан и их объединений. Третье основание - инициативный выбор вопросов и определение задач, подлежащих разрешению в рамках компетенции. Во всех случаях объем усмотрения будет, естественно, неодинаков.

Уместно отметить, что французская доктрина административного права трактует административную деятельность не только как строго подзаконную. Она исходит из принципа конституционности, и принципа законности, означающего сообразование со всеми нормами позитивного права, включая судебные Решения. Рамки полномочий администрации очерчены строго, но 8 их пределах она вправе действовать самостоятельно. Причем водится такой стандарт как общественный интерес, ибо администрация служит обществу. Это - важнейший критерий при принятии административных актов и совершении материальных актов.

В современных условиях легальный объем административного усмотрения видоизменяется и ввиду расширяющегося применения одобренных международно-правовых актов. Они служат не только основанием, но и нормативным ориентиром. К сожалению, в административной практике это явление почти не развивается как из-за слабой осведомленности руководителей и государственных служащих, так и вследствие неумения и нежелания сообразовывать управленческое поведение с международными стандартами. А жаль!

Как же соотносится закон с действиями и актами на его основе и во исполнение? С учетом мнений юристов (См. подробно закон и ведомственные нормативные акты в СССР. Труды 46. М., 1989 И.В. Котелевская, Закон и подзаконный акт, Журнал Российского права, 2000, № 2; В.Н. Дубовицкий, Законность и усмотрение в советском государственном управлении, Минск, Наука и техника, 1984, с. 64-77) и анализа законов можно выделить следующие формы «правовой связанности»: а) установление в законе компетенции госорганов, должностных лиц и др.; б) определение круга вопросов, которые отнесены к их ведению, в) указание на конкретное действие или акт, который нужно принять (или принимать); г) допущение принятия решений на основе выбора одного из вариантов, строго фиксированных в норме закона, д) в гипотезе нормы типичных характеристик юридических фактов как оснований действий или решений; е) установление нормативных пределов - «от» и «до»; ж) допущение действий и решений на основе оценочных норм и нормативных понятий, и даже на основе принципа аналогии права и закона.

Таков, по нашему мнению, смысл традиционной юридической формулы «на основе и во исполнение закона». Но ее практическое использование не может нас удовлетворить, поскольку не отлажен механизм действия закона и допускается много нарушений законности.

Мешает и неправильная трактовка известного принципа «дозволено все, если не запрещено законом», известная со времен французской революции. Воскрешенная в годы перестройки, эта формула стала знаменем борьбы с действующими законами и другими актами. И ею охотно воспользовались управленцы, должностные лица и хозяйственные руководители, поскольку общедозволительный порядок открывал им простор для деятельности. Однако правильно было отмечено учеными юристами: такой принцип не подходит для регулирования деятельности в сфере управления, где должен применяться разрешительный порядок и определение исключительной компетенции администрации. Исчерпывающий и закрытый перечень ее прав и обязанностей, «можно только то, что прямо разрешено законом» - вот принцип, создающий строго законную основу для административного усмотрения (См. С. С. Алексеев, Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М., Юрид. лит., 1987, с. 66-77; Н.И.Матузов, Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено», «Правоведение», № 3, 1999).

Пока же в регламентации компетенции много недостатков, о чем говорилось выше. Поэтому оправдано основание всех видов «предусматриваемых в законах и положениях административных решений определять очень точно: принятие - самостоятельное, после согласования, предварительное, совместное. Сказанное должно относиться не только к решениям в виде правовых актов, но и к устным распоряжениям и указаниям. Их очень много и полезны строгие рамки для дачи устных указаний и способы их фиксации, регистрации и ответственности

Влияние закона на содержание и пределы административного усмотрения зависят не только от «сцепления» актов. Важно правильная и юридически корректная мотивировка административных решений. Хорошим примером служит Закон Франции от 11 июля 1979 г. «О мотивации административных актов и улучшении отношений между органами управления и общественностью». Установлено, что индивидуальные управленческие решения и иные акты должны содержать мотивацию их принятия, если ими ограничиваются публичные свободы, предусмотренные законом, налагаются санкции, вводятся запреты и ограничения, отзываются или изменяются акты, порождавшие права, отказывают в льготах лицам, которые были им предоставлены законом.

Пресса ежедневно сообщает о многочисленных фактах произвольного отношения региональных и местных властей к регистрации юридических лиц, о предпочтениях и жесткости в оценке возможностей их «бытия». Нередки произвольные решения как реакция на общественное мнение («РГ», 15 января 2000 г.). Типичным стало «избирательное» отношение чиновников к предоставлению льготных кредитов и налоговых льгот различным коммерческим организациям («НГ-регионы», январь 2000 г.). Более того, публичный интерес как эталон административного усмотрения нередко сливается и подавляется узковедомственным, корпоративным и частным интересом. Нормы законов, положений искажаются, нарушаются, игнорируются.

Подчеркнем - деформация административного усмотрения порождается и пробелами в законе и законодательстве. Они особенно остро чувствуются в сфере государственного управления, когда материально-административные нормы не сопровождаются административно-процессуальными нормами, когда неполно или неточно определены задачи органов, их предметы ведения и полномочия, взаимоотношения, основания и виды ответственности.

Сделаем вывод - административное усмотрение является интеллектуально-правовым импульсом государственного управления, регулирования и контроля. Динамизм его содержания и оснований применения определяется громадным объемом государственных дел, подвижностью ситуаций, проблем и задач. Обеспечение законодательной основы административного усмотрения -1 закрепление форм и оснований гарантия его эффективности и Демократичности.

480 руб. | 150 грн. | 7,5 долл. ", MOUSEOFF, FGCOLOR, "#FFFFCC",BGCOLOR, "#393939");" onMouseOut="return nd();"> Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Слюсарева, Татьяна Геннадьевна. Административное усмотрение в деятельности государственных служащих: диссертация... кандидата юридических наук: 12.00.14 / Слюсарева Татьяна Геннадьевна; [Место защиты: Всерос. науч.-исслед. ин-т МВД РФ].- Москва, 2013.- 192 с.: ил. РГБ ОД, 61 13-12/521

Введение

ГЛАВА 1. Теоретические основы административного усмотрения в деятельности государственных служащих 14

1.1. Административное усмотрение как правовая категория и его применение в деятельности государственных служащих 14

1.2. Современное состояние административно-правового регулирования усмотрения государственных служащих 42

1.3. Причины и способы применения административного усмотрения в деятельности государственных служащих 68

ГЛАВА 2. Проблемы применения административного усмотрения в деятельности государственных служащих 96

2.1. Роль административного усмотрения в реализации функций государственных служащих 96

2.2. Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих 114

2.3. Направления совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения 137

Заключение 166

Список использованных источников и литературы

Введение к работе

Актуальность темы исследования. В Посланиях Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации четко прослеживается тенденция на устранение излишних и дублирующих функций органов исполнительной власти и их должностных лиц, установление им конкретных полномочий, направленных, прежде всего, на оптимальную реализацию государственными служащими своих обязанностей при соблюдении публичных интересов.

Современное законодательство охватывает значительное количество нормативных правовых актов, содержащих возможность применения государственными служащими административного усмотрения. Государственные служащие в процессе осуществления властных полномочий не могут полностью исключить применение ими административного усмотрения, поскольку реализация нормативных правовых актов, система назначения административных наказаний и иные направления деятельности государственных служащих показывают необходимость индивидуализации, адресности их применения, что подтверждает важность сохранения административного усмотрения.

Вместе с тем административное усмотрение должно быть ограничено рамками действующего законодательства, так как усмотрение вообще может быть только в пределах законодательства. Неоправданное расширение административного усмотрения способствует процветанию различных негативных явлений, включая коррупцию и злоупотребление властными полномочиями в среде государственных служащих. Именно наличие необоснованной широты административного усмотрения в деятельности государственных служащих породило определенные сомнения в необходимости его существования.

Проводимая в настоящее время административная реформа в основном сосредоточена на устранении излишних и избыточных функций административных органов, детализации административных процедур в административных регламентах, конкретизации должностных обязанностей. Она в немалой степени содействует определенному сужению административного усмотрения государственных служащих и тем самым искоренению его необъективного применения.

Безусловно, результаты административной реформы направлены на соблюдение и защиту прав и свобод граждан и организаций. Тем более, что при осуществлении усмотрения государственный служащий должен опираться на публичный интерес. Все негативные проявления применения усмотрения (злоупотребление должностными полномочиями, коррупция и т. д.) происходят не только в силу законодательно установленной широты усмотрения, но и в случае несоблюдения государственным служащим этого публичного интереса, подчеркивающего целесообразность осуществления властных полномочий и направленного на поддержание в государстве законности и правопорядка.

Необходимость правового обоснования сохранения возможности применения государственными служащими административного усмотрения, выявление критериев объективности его применения в целом и определили актуальность темы исследования.

Степень разработанности темы исследования. В научной литературе проблема административного усмотрения государственных служащих является темой, в рассмотрении которой трудно поставить точку. Общетеоретическую основу исследования составляют труды таких ученых как С. С. Алексеев, Д. Н. Бахрах, А. И. Елистратов, А. А. Березин, А. А. Гловко, Е. А. Глухов, В. Н. Дубовицкий, Е. С. Иванов, А. П. Коренев, А. А. Малиновский, В. М. Манохин, О. Р. Михайлова, В. Д. Симухин, Ю. П. Соловей, Ю. Н. Старилов, Ю. В. Старых, М. С. Студеникина, Ю. А. Тихомиров, Д. Н. Чечот, А. П. Шергин и др.

Различным аспектам проблемы присутствия усмотрения в правоприменительной деятельности органов исполнительной власти уделялось внимание в работах Р. Ф. Васильева, В. В. Денисенко, М. Б. Добробаба, В. Д. Симухина, М. Е. Труфанова, М. К. Маликова, О. В. Хусаиновой и др.

Отдельно особенности и способы применения усмотрения в судебной правоприменительной деятельности (судебное усмотрение) нашли свое отражение в трудах А. Барака, Л. Н. Берг, А. Т. Боннера, К. И. Комиссарова, О. А. Папковой, Н. С. Погореловой, П. М. Сергейко, Н. В. Хахалевой.

Теоретические разработки усмотрения в контексте правоприменительной деятельности налоговых органов отражены в работах О. Р. Михайловой, Ю. В. Старых, Н. К. Фрейтак, В. А. Щербаковой.

Проблема правового регулирования усмотрения в деятельности правоохранительных органов исследовались А. М. Артемьевым, В. Б. Гончаровым, В. В. Кожевниковым, П. Г. Марфициным, Н. В. Румянцевым.

Развитие действующего законодательства в направлении сужения административного усмотрения, сместило центр научных исследований к оценке выявленных в нормативных правовых актах и их проектах факторов, способных породить коррупцию. Значительный вклад в разработку предложений по оптимизации административного усмотрения и, как следствие, искоренению коррупции нашли свое отражение в трудах В. В. Евтифеева, С. С. Купреева, А. В. Куракина, Н. Ф. Поповой и др.

Высоко оценивая труды ученых, необходимо признать, что вопросы административного усмотрения государственных служащих требуют дальнейшего глубокого исследования с позиций постоянно меняющегося современного законодательства. Нынешнее состояние правоприменительной практики определяет и важность поиска новых направлений совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации усмотрения в деятельности государственных служащих.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с возникновением и применением административного усмотрения государственными служащими.

Предметом исследования стали нормативные правовые акты, содержащие административное усмотрение в деятельности государственных служащих и имеющие проблемы их применения, а также научные труды, посвященные указанной проблематике, собранные эмпирические материалы.

Цель исследования состоит в разрешении проблем применения административного усмотрения государственными служащими.

Для достижения обозначенной цели диссертант ставит задачи , к которым относятся:

исследование административного усмотрения как правовой категории и его применения в деятельности государственных служащих;

анализ современного состояния административно-правового регулирования усмотрения государственных служащих;

выявление причин и способов применения административного усмотрения государственными служащими;

определение роли административного усмотрения в реализации функций государственных служащих;

рассмотрение проблем определения пределов административного усмотрения государственных служащих;

определение направлений совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения государственных служащих.

Методологическую основу исследования составили общенаучный диалектический метод познания и специальные методы (комплексный, целевой, системный, анализ практики применения административного усмотрения государственными служащими).

Теоретическую базу исследования составили положения, общей теории права, административного права, научные идеи об административном усмотрении государственных служащих (А. А. Березин, А. А. Головко, Е. А. Глухов, В. Н. Дубовицкий, Е. С. Иванов, А. П. Коренев, С. С. Купреев, В. М. Манохин, О. Р. Михайлова, В. Д. Симухин, Ю. П. Соловей, Ю. Н. Старилов, Ю. В. Старых, М. С. Студеникина, Ю. А. Тихомиров, А.П. Шергин и др.).

В ходе подготовки диссертации автор опирался на нормативно-правовую базу, включающую Конституцию Российской Федерации, федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации, подзаконные нормативные правовые акты, составляющие основу рассматриваемой сферы общественных отношений.

Эмпирическую базу исследования составили результаты анализа практики применения административного законодательства в области административного усмотрения государственных служащих. Использовались материалы, опубликованные в средствах массовой информации. Диссертантом проведено анкетирование государственных служащих, непосредственно применяющих административное усмотрение. Проанализированы ответы (в общем количестве 300) государственных служащих ГИБДД Ставропольского края, Управления Федеральной налоговой службы Ставропольского края, Министерства энергетики, промышленности и связи Ставропольского края, Министерства экономического развития и торговли Ставропольского края, на основе которых выработаны практические рекомендации по совершенствованию административного законодательства в целях оптимизации административного усмотрения.

Научная новизна проведенного исследования состоит в том, что данная диссертация содержит ранее не представленное в науке административное право исследование теоретических и правовых проблем применения административного усмотрения государственными служащими. Диссертантом впервые на основе комплексного подхода с применением фундаментальных положений теории права и административного права, используя нормативный, научный и практический материал, раскрыто понятие и признаки административного усмотрения государственных служащих, выявлены причины и способы его применения, предложены рекомендации по совершенствованию административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения государственных служащих. Диссертантом четко определяются роль и пределы административного усмотрения государственных служащих с целью противодействия коррупции в сфере защиты государственными органами прав и свобод граждан и организаций.

Диссертантом сформулированы положения, выносимые на защиту, которые несут в себе элементы научной новизны:

1. Авторское определение административного усмотрения. Оно рассматривается как определенная нормативными правовыми актами свобода выбора варианта поведения полномочного субъекта (государственного служащего) на основе его мыслительной деятельности с учетом реализации им публичного интереса с целью принять оптимальное управленческое решение, совершить действие или воздержаться от его совершения (бездействие) для целесообразной реализации своих полномочий.

2. Вывод о наличии таких признаков административного усмотрения, как законность усмотрения; соблюдение при реализации усмотрения публичного интереса; наличие установленных нормативными правыми актами пределов усмотрения; возможность выбора субъектом при принятии оптимального управленческого решения, совершении действия или воздержании от его совершения (бездействия); наличие специфического уполномоченного субъекта – государственного служащего, занимающего государственную должность в органах государственной власти.

3. Усмотрение – это определенная степень свободы, имеющая очень тонкую грань с произволом. Причины, лежащие в основе административного усмотрения государственных служащих, позволяют сделать вывод о том, что, с одной стороны, данное явление весьма закономерно и даже необходимо (качественный управленческий процесс невозможен без оперативного и индивидуального регулирования, чему усмотрение, в определенной мере, способствует), с другой стороны, чрезмерное, с размытыми границами усмотрение является свидетельством неэффективной работы законодательной власти, несоответствия буквы закона потребностям общества, необходимости соблюдения и защиты прав граждан и организаций и непосредственно отражается на уровне коррумпированности чиновников.

4. Установлено, что пределы административного усмотрения закрепляются непосредственно в нормах права, регламентирующих действия (бездействие) государственного служащего. Свобода выбора его поведения состоит только в выборе варианта действия (бездействия) в зависимости от конкретной ситуации, но в пределах конкретной нормы права.

Публичный интерес должен определять выбор варианта действия (бездействия) государственного служащего в пределах, установленных нормой права, регламентирующей данный выбор.

5. Сформулированы основные направления совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения. К ним относятся:

– развитие взаимодействия государства и общества. Формирование этого направления и его дальнейшее совершенствование позволит применять государственными служащими административное усмотрение под контролем общества. Диссертантом предлагается внести в административные регламенты федеральных органов исполнительной власти дополнения, выражающиеся в обязательности, например, публичных слушаний, встреч государственных служащих с общественностью (интервью руководителей и специалистов органов исполнительной власти на страницах газет, журналов, а также на телевидении, пресс-конференции, телекафе), электронных опросов, анкетирования граждан и организаций; внести в Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации изменения, обязывающие органы исполнительной власти проводить общественную экспертизы тех нормативных правовых актов (их проектов), которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций, имеют межведомственный характер, независимо от срока их действия, в том числе актов, содержащих сведения, составляющих государственную тайну, или сведения конфиденциального характера;

– передача отдельных полномочий органов исполнительной власти многофункциональным центрам. Современная передача полномочий многофункциональным центрам показывает, что деятельность данных учреждений позволила сконцентрировать реализацию функций государства, в том числе и для сужения (исключения) административного усмотрения в целях соблюдения прав и свобод граждан и организаций. В этих же целях разумно аналогично использовать и возможности, заложенные в деятельности саморегулируемых организаций;

– дальнейшее устранение коррупции, бюрократизма, злоупотреблений полномочиями при реализации государственными служащими административного усмотрения. Этому будет способствовать, во-первых, наличие и дальнейшая разработка административных регламентов как первый шаг на пути детализации деятельности государственных служащих, способствующих объективизации административного усмотрения. Во-вторых, четкое разграничение в КоАП РФ составов административных правонарушений, рассматриваемых в административном и судебном порядке (ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ), исключив применение государственными служащими необоснованного усмотрения. В-третьих, сужение «вилок» штрафов. Если штраф составляет от тридцати до пятидесяти тысяч рублей, то целесообразно его установить в интервале, к примеру, от сорока пяти до пятидесяти тысяч рублей;

– мотивация к повышению качества осуществления государственными служащими полномочий. Применение административного усмотрения находится в прямой зависимости от качества реализации государственными служащими своих полномочий. В свою очередь, качество зависит от профессионализма государственных служащих, от их образования и регулярного повышения дополнительного профессионального образования. Необходимо, во-первых, включить в число оснований для получения государственным служащим дополнительного профессионального образования проявление им инициативы. В частности, если государственный служащий изъявляет желание, например, повысить свою квалификацию, то ему должна быть предоставлена такая возможность. Во-вторых, заинтересованность государственного служащего в получении дополнительного профессионального образования должна проявиться, если наличие данного вида образования поставить в зависимость от его карьерного роста, закрепляя это одним из условий назначения государственного служащего на вышестоящую должность. В-третьих, предусмотреть обязательность прохождения государственным служащим повышения квалификации один раз в два года, а не один раз в три года;

– выработка критериев объективизации применения государственными служащими административного усмотрения. Такими критериями являются публичный интерес, экономическая заинтересованность государственных служащих в объективном применении административного усмотрения и справедливость применения административного усмотрения. Первые два критерия следует отнести к правовым критериям, а последний – справедливость – считать моральным критерием.

Теоретическая значимость диссертации состоит в развитии теории административного права, в части административного усмотрения государственных служащих. Впервые административное усмотрение государственных служащих детально исследовано и представлено как свобода выбора варианта его поведения в целях реализации им публичного интереса, выявлены причины и признаки административного усмотрения, обозначены пределы данного вида усмотрения, а также обоснованы основные направления совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения. При этом в диссертации подчеркивается, что именно публичный интерес должен определять выбор варианта действия (бездействия) государственного служащего в пределах, установленных нормой права, регламентирующей данный выбор.

Практическая значимость диссертации состоит в том, что выводы и предложения, содержащиеся в диссертации, могут быть использованы в правоприменительной практике государственными служащими, органами законодательной и исполнительной власти при разработке проектов нормативных правовых актов по исследуемым в диссертации вопросам, при повышении квалификации государственными служащими в целях эффективного формирования правосознания, правовой культуры, уважения прав и свобод граждан и организаций при осуществлении властных полномочий.

Материалы диссертации также могут быть использованы при чтении курса «Административное право» студентам высших образовательных учреждений, при проведении дальнейших исследований по выбранной теме, подготовке учебных пособий, содержание которых связано с проблемами административного усмотрения.

Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена в ФГКУ «ВНИИ МВД Российской Федерации» Основные положения и выводы диссертации нашли отражение в семнадцати научных публикациях, включая издания, указанные в перечне Высшей аттестационной комиссией Министерства образования и науки РФ.

Результаты проведенного диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях диссертанта на международных, всероссийских и региональных научно-практических конференциях и семинарах, наиболее значимыми из которых являются: Международная научно-практическая конференция «Современные проблемы реализации норм права в свете гармоничного развития национальных правовых систем» (г. Ставрополь, 2007 г.); Межрегиональная научно-практическая конференция «Россия в поисках эффективных моделей демократии, правовой системы и гражданского общества: политические, правовые и социальные проблемы современности» (г. Ставрополь, 2008 г.); IV Всероссийская научно-практическая конференция «Теория и практика административного права и процесса» (пос. Небуг, 2009 г.); Всероссийская научно-практическая конференция «Проблемы гражданской поддержки полиции и защиты прав человека в деятельности полиции» (г. Ставрополь, 2011 г.); Международная молодежная научная конференция «Научный потенциал ХХI века» (г. Ставрополь, 2012 г.); Международная научно-практическая конференция «Правовая политика и модернизация государственности» (г. Ставрополь, 2012 г.); Всероссийская конференция «Актуальные проблемы административного, финансового, информационного права» (г. Ставрополь, 2013 г.).

Основные теоретические положения и выводы диссертации использовались диссертантом при чтении лекций и проведении практических занятий по курсам «Административное право», «Административная ответственность и процесс» в юридическом институте ФГАОУ ВПО «Северо-Кавказский федеральный университет».

Структура и объем диссертации обусловлены объектом, предметом, целями и задачами. Работа состоит из введения, двух глав (с делением на параграфы), заключения, списка использованных источников и литературы.

Современное состояние административно-правового регулирования усмотрения государственных служащих

С позиции субъективного права, усмотрение, прежде всего, связано с такими понятиями, как «свобода» и «интерес». Г. Ф. Шершеневич усмотрение в праве связывает с «мерой свободы, предоставляемой субъекту для осуществления своего интереса»1. Учитывая, что усмотрение относится к субъективной стороне правомерного поведения, А. А. Малиновский определяет «усмотрение как выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решения независимо от воли других лиц»2, а также выделяет две его составные части. Первой из них является «усмотрение по выбору субъективного права, т. е. мыслительная деятельность, в рамках которой осуществляется анализ тех возможностей, которые предоставляет действующее законодательство для удовлетворения интереса» . Вторая составляющая усмотрения по осуществлению субъективного права «связана с мыслительной деятельностью по выбору вариантов поведения, направленного на удовлетворение своего интереса в пределах конкретного субъективного права»4.

Таким образом, усмотрение в субъективном праве, во-первых, всегда связано с определенной свободой (возможностью) субъекта, во-вторых, в основе лежит личный интерес, в-третьих, это мыслительная деятельность по выбору вариантов поведения, и, наконец, все вышеуказанное осуществляется в рамках действующего законодательства. С учетом этих признаков можно сделать промежуточный вывод о том, что усмотрение как правовая категория - это свобода субъекта права, основанная на его мыслительной деятельности по выбору вариантов поведения и ограниченная рамками действующего законодательства. Согласившись в принципе с вышеприведенными признаками усмотрения как субъективной стороны правомерного поведения, тем не менее хотелось бы возразить, что в основе применения усмотрения не должен находиться только личный интерес, поскольку именно такая трактовка усмотрения (наличие личного интереса) в контексте административного усмотрения и приводит к злоупотреблениям должностным положением со стороны властных субъектов, к коррупции. Далее нами будут рассмотрены и детализированы признаки усмотрения, его характерные черты, к которым также относится и наличие интереса. Здесь же мы только подчеркнем, что присутствие такого признака, как личный интерес при применении административного усмотрения, негативно влияет на соблюдение органами исполнительной власти прав и свобод граждан.

Итак, в правовой действительности категория «правовое усмотрение» всегда связана с определенной степенью свободы, которая, в свою очередь, предоставляет субъекту право выбора. С одной стороны, это позитивно сказывается на реализации субъектом своих прав с учетом конкретной жизненной ситуации, но, с другой стороны, может стать ему «хорошим помощником» для возможного злоупотребления.

В самом общем виде правовое усмотрение проявляется в деятельности невластных субъектов, реализующих права по своему усмотрению, а также в деятельности властных субъектов, реализующих усмотрение при применении своих властных полномочий. Например, правообладатель, руководствуясь исключительно своим личным интересом, может реализовать право на заключение какого-либо договора по своему усмотрению. Одновременно он может и отказаться от реализации данного права. Таким образом, именно частный интерес будет играть для правообладателя основное значение.

Совсем другая ситуация возникает при осуществлении усмотрения в деятельности субъектов, наделенных властными полномочиями. Они реализуют публичный интерес как властные субъекты, проводники интересов государства. Именно от их деятельности зависит соблюдение прав и свобод граждан и организаций, поэтому применение усмотрения в процессе осуществления властных полномочий должно строго регламентироваться законодательством во избежание различных злоупотреблений. Объясняется это весьма сложным сочетанием возможности определенной свободы при принятии того или иного решения, с одной стороны, и наличием у субъекта властных полномочий, с другой стороны.

К сожалению, властное воздействие при одновременном выборе меры такого воздействия, основанного на усмотрение субъекта управления, может сопровождаться различного рода негативными явлениями. Однако до тех пор, пока управлением общественными процессами будет заниматься человек (что скорей всего будет всегда, ведь даже нынешний уровень компьютеризации и информатизации не может сделать управление автономным от человека), будет существовать опасность злоупотребления и прочих негативных последствий. Полностью искоренить злоупотребление должностными полномочиями в среде государственных служащих, так же как и коррупцию, маловероятно, но свести к минимуму их проявление в общественной жизни вполне возможно, в том числе и путем создания таких условий осуществления административного усмотрения, которые возможны исключительно в рамках закона и соответствуют требованиям законности.

С учетом изложенного, детальному изучению нами подвергнется усмотрение в деятельности властных субъектов, поскольку первая группа субъектов (невластные субъекты, реализующие права по своему усмотрению) не представляет для нас интереса, так как выходит за рамки настоящего исследования.

Причины и способы применения административного усмотрения в деятельности государственных служащих

Роль административного усмотрения в профессиональной деятельности государственных служащих, безусловно, весьма двояка. Неоднозначность в оценке роли административного усмотрения обусловлена его сложность, неизбежностью, противоречивостью. На сегодняшний день вряд ли в ученой среде найдется столь категоричное желание ассоциировать его только с позитивными или только с негативными последствиями. И это абсолютно оправданно, так как усмотрение субъекта, наделенного властными полномочиями независимо от сферы его деятельности, при всей его значимости, всегда может быть сопряжено с угрозой злоупотребления, использования его в своих интересах, с коррупцией и т. д.

Реализация административно-правовых норм, принятие властного решения, совершение управленческих действий играют значимую роль. Усмотрение при этом, безусловно, должно иметь непременно положительное значение, связанное, прежде всего, с тем, что управомоченый субъект обладает определенной степенью свободы для более качественного и эффективного воздействия на объект управления в целях реализации прав и свобод граждан. Опираясь на публичный интерес, государственный служащий в процессе правоприменения реализует властные полномочия, направленные на поддержание в государстве законности и правопорядка.

В идеале, прибегая к усмотрению, государственный служащий руководствуется исключительно законом и действует непременно в интересах общества. К сожалению, усмотрение, призванное влиять на результативность и качество управленческого процесса, на практике зачастую оказывает нивелирующее действие, приводя к таким недопустимым в управлении явлениям как злоупотребление, произвол, подмена интересов и т. д. С этих позиций не лишено логики высказывание М. С. Студеникиной, о том, что «касаясь проблемы усмотрения более широко вообще нельзя однозначно ответить на вопрос о том, есть ли усмотрение явление сугубо отрицательное или сугубо положительное и какова должна быть его судьба в будущем» .

К сожалению, будущее административного усмотрения, как и усмотрения в иных сферах государственной деятельности, прежде всего, предопределено самими активными жизненными процессами в обществе, что, безусловно, провиденциально отражается на самой возможности его существования в правовой действительности. Роль административного усмотрения нельзя ни переоценивать, ни недооценивать, так как и в том, и в другом случае это неизбежно отразится на качестве и эффективности административно-правового регулирования. Государственные служащие в реализации своих профессиональных функций и задач наиболее близки к обществу, ежедневно взаимодействуют с гражданами, решают важные управленческие вопросы. Невозможность индивидуального реагирования в тех или иных ситуациях приведет к неспособности выполнения этих функций, а чрезмерная свобода может породить злоупотребление и произвол. В результате это отразится на уровне доверия граждан ко всем органам государственной власти, имидже государства в целом.

Необходимо отметить, что роль административного усмотрения также противоречива не только в контексте взаимоотношений государственных служащих с обществом, но и во внутриорганизационных отношениях. Так, по мнению С. Д. Хазанова, для последних «характерен общерегулятивный тип взаимосвязи субъектов, не позволяющий точно установить момент возникновения и прекращения правоотношения, описать характер и последовательность выполняемых прав и обязанностей. Здесь допустимо широкое использование административного усмотрения, общефункциональных полномочий, неопределенных правовых условий, осуществления компетенции, бланкетного определения прав и обязанностей, типовых форм регламентации статусов, большая степень административного контроля. Для взаимодействия публичной администрации с гражданами по возможности должна использоваться модель, близкая к алиментным обязательствам. Адекватными для них будут такие средства административно-правового воздействия, как правоудостоверение, легализация, меры защиты, контроля (надзора), санкционирования, которые, как правило, должны оформляться в виде позитивных административных процедур1.

Административные процедуры должны быть закреплены в административных регламентах, при разработке которых устанавливаются и сроки, и последовательность административных процедур, предусматривающих оптимизацию (повышение качества) исполнения государственных функций. Мы согласимся с определением административных процедур, сформулированным С. 3. Женетль, которая под процедурами понимает «закрепленную в нормах права последовательность (порядок) действий органов государственной власти, необходимую для осуществления нормативно установленных для них задач и функций» .

Главный положительный момент внедрения административных процедур в деятельность государственных служащих, - это влияние на процесс реализации их административного усмотрения в правоприменении. Административные процедуры способствуют не столько взаимодействию органа исполнительной власти с гражданами и организациями, хотя и это немаловажно, сколько тому, что данное взаимодействие затрагивает права, свободы и законные интересы граждан и организаций.

Детализация исполнения государственными служащими своих полномочий с помощью административных процедур либо исключает полностью усмотрение государственных служащих при правоприменительной деятельности, либо значительно сужает границы их усмотрения. Хотелось бы отметить, что допустимость «широкого» использования усмотрения во внутренних государственно-служебных правоотношениях представляется нам в определенной степени оправданной. Например, В. М. Манохин отмечает, что «при подборе кадров на основе правовых предписаний и ведомственных инструкций, какими бы исчерпывающими они не были, все равно приходится учитывать множество дополнительных моментов, например личностные качества кандидатов» .

Административное усмотрение, независимо от его присутствия во внутриорганизационных служебных правоотношениях или внешних, как уже отмечалось ранее, может иметь разный окрас. Порой одна и та же норма закона, содержащая в себе элемент усмотрения, в процессе ее применения может действовать по-разному. Приведем следующий пример.

Так, статья 11 Федерального закона «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» предусматривает перечень случаев, когда обращение может быть оставлено без ответа по существу поставленных вопросов. Пункт 4 указанной статьи гласит о том, что «если текст письменного обращения не поддается прочтению, ответ на обращение не дается и оно не подлежит направлению на рассмотрение в государственной орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, о чем сообщается гражданину, направившему обращение, если его фамилия и почтовый адрес поддаются прочтению».

Проблемы определения пределов административного усмотрения государственных служащих

К сожалению, также очень распространено в практике деятельности государственных служащих злоупотребление правом заявителя, и возникает оно в связи со злоупотреблением государственными служащими властными полномочиями.

В ст. 52 Конституции Российской Федерации установлено, что «права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба»1. Законодатель предусмотрел уголовную ответственность за злоупотребление должностными полномочиями (использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, ст. 285 УК РФ).

Здесь отметим, что обязанности орган исполнительной власти исполняет перед государством, в то время как права он реализует в отношении конкретных организаций и физических лиц. Значит, государственные служащие могут злоупотреблять обязанностями, которые должны выполнять перед государством, и в этом случае нарушается публичный интерес. Таким образом, злоупотребляя правом заявителя, государственные служащие нарушают публичный интерес, что является негативной стороной в применении ими административного усмотрения.

Проблема отсутствия отчетливых пределов административного усмотрения государственных служащих, а именно норм, внятно закрепляющих их права и обязанности, порождает отсутствие реальной ответственности государственных служащих. Чем резче очерчены пределы административного усмотрения, тем яснее представляются составы правонарушений, за которые наступает ответственность государственных служащих. Иными словами, пределы усмотрения способствуют конкретизации ответственности и, тем самым, искореняют такие негативные явления, как злоупотребление должностными обязанностями и коррупцию.

На сегодняшний момент проблема конкретизации ответственности отчасти разрешается с помощью нескольких методов. Первым из них является установление административной ответственности за нарушение действующего порядка рассмотрения обращений граждан должностными лицами государственных органов и органов местного самоуправления в виде административного штрафа в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей (ст. 5.59 КоАП РФ). Нами ранее отмечалось, что данная ответственность наступает, например, за нарушение сроков рассмотрения обращений граждан.

Другим методом конкретизации ответственности является внедрение административных и должностных регламентов. В соответствии с федеральной программой «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации (2009 - 2013 годы)» одним из основных направлений по реформированию и развитию системы государственной службы является повышение эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности государственных служащих, исходя из упорядочения и конкретизации полномочий государственных служащих, которые должны быть закреплены в должностных регламентах1.

В ст. 47 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» обозначено, что должен включать в себя должностной регламент. При этом четко установлено, что примерные должностные регламенты утверждаются соответствующим органом по управлению государственной службой. Надо сказать, что отдельные федеральные органы исполнительной власти разработали и приняли примерные должностные регламенты, в то время как нормативный правовой акт об утверждении единого типового должностного регламента отсутствует. Хотя нельзя не обратить внимание на то, что Минздравсоцразвития РФ приняло Рекомендации по разработке Должностных регламентов федеральных государственных гражданских служащих в федеральных министерствах, федеральных службах и федеральных агентствах, но данные рекомендации не были оформлены как нормативный правовой акт.

К сожалению, до сих пор на практике под должностными регламентами понимаются должностные инструкции. В литературе отмечается, что «должностные инструкции просто переименованы в должностные регламенты, внедрение должностных регламентов - это важный элемент реформы государственного управления и именно должностные регламенты должны не только обеспечить конечную конкретизацию административных процедур до уровня непосредственных исполнителей, но и завершить переход к государственному управлению по результатам» .

В определенной степени конкретизации пределов административного усмотрения государственных служащих способствуют два обстоятельства, нашедшие свое отражение в федеральной программе «Реформирование и развитие системы государственной службы Российской Федерации». В частности, речь идет об уровне денежного содержания государственных служащих и об их дополнительном профессиональном образовании

Направления совершенствования административного законодательства в контексте оптимизации административного усмотрения

При этом в Правилах подготовки актов и в административных регламентах важно предусмотреть обязанность органов государства по проведению, например, электронных опросов, анкетирования граждан и организаций. Так, автором была разработана анкета, и в 2012 году был проведен опрос отдельных государственных служащих Ставропольского края, в результате чего выяснилось, что наличие «усмотренческих» полномочий способствует злоупотреблению и коррупции, что признается самими государственными служащими.

Во-вторых, чем четче будут обозначены права и обязанности государственных служащих, тем меньше будет провокаций коррупции и злоупотребления полномочиями. Четкое определение полномочий государственных служащих позволит минимизировать их административное усмотрение. В этом смысле административные регламенты способствуют жесткому определению диапазона служебных действий. Значит, необходимо развивать и совершенствовать систему административных регламентов в деятельности органов исполнительной власти.

Вместе с тем, даже самая детализированная деятельность государственных служащих не может охватить всех их действий. Несомненно, останутся не в полном объеме регламентированными те или иные действия, оставляющие «усмотренческий» простор. Согласно проведенному автором опросу, большинство государственных служащих понимают, что необходимо сужение административного усмотрения, но не исключение этого правового явления из сферы своей деятельности. С этих позиций для объективизации административного усмотрения необходимо четкое (прежде всего для самих государственных служащих!) «описание принципов служебного поведения, которыми должны руководствоваться... при исполнении должностных обязанностей» .

Ярким примером проявления административного усмотрения является привлечение должностными лицами к административной ответственности за административные правонарушения согласно КоАП РФ. Безусловно, «вилку» административных наказаний в виде, например, штрафа нет необходимости исключать, поскольку административное наказание должно быть индивидуализировано и применено с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств совершения административного правонарушения. Однако в целях сужения пределов административного усмотрения, исключения провокаций коррупции важно «вилку» штрафов сузить. Если штраф составляет от тридцати до пятидесяти тысяч, то целесообразно его установить в интервале, к примеру, от сорока пяти до пятидесяти тысяч.

Те ситуации, когда согласно ч. 2 ст. 23.1 КоАП РФ должностное лицо передает дело на рассмотрение суда по своему решению, тем самым, проявляя ничем не ограниченное административное усмотрение, необходимо кардинальным образом изменить. Важно в КоАП РФ четко разграничить составы административных правонарушений, рассматриваемых в административном и судебном порядке.

В-третьих, чем ответственнее будут государственные служащие подходить к реализации и своих полномочий, тем более разумно и взвешенно они смогут применять административное усмотрение. На сегодняшний день проблема отсутствия реальной ответственности государственных служащих остается крайне актуальной. «Институт государственной службы в России... лишен правового механизма реализации ответственности, что не соответствует актуальным задачам реформирования государственной службы»1.

Думается, что качество реализации государственными служащими полномочий, включая применение ими административного усмотрения, должно оцениваться обществом, например, 1 раз в год путем интернет-опроса или письменного опроса в помещении органа государства (для тех лиц, которые не пользуются или не имеют возможности пользоваться интернетом). Результаты данного опроса должны влиять на конкурсный отбор претендентов на замещение должностей государственной службы. Данное предложение позволит усилить взаимодействие государства и общества, а также повысит ответственность государственных служащих перед обществом за принимаемые ими решения.

В-четвертых, проблема размера оплаты труда государственных служащих, несомненно, оказывает влияние на надлежащее исполнение ими властных полномочий, включая и реализацию административного усмотрения.

Действующий порядок оплаты их труда, на наш взгляд, наиболее оптимален и целесообразен. Он предусматривает, что денежное содержание гражданского служащего состоит из оклада месячного денежного содержания гражданского служащего, а также дополнительных выплат, к которым относятся а) ежемесячная надбавка к должностному окладу за выслугу лет на гражданской службе; б) ежемесячная надбавка к должностному окладу за особые условия гражданской службы; в) ежемесячная процентная надбавка к должностному окладу за работу со сведениями, составляющими государственную тайну; г) ежемесячное денежное поощрение; д) премии за выполнение особо важных и сложных заданий; е) материальная помощь, выплачиваемая за счет средств фонда