Юридическая консультация. Привлечение субподрядчиков к исполнению контракта Договор субподряда по 44 фз

Главная / Налоги

Давно витала в профессиональном сообществе идея ввести норму, согласно которой поставщиков обяжут раскрывать данные о субподрядчиках независимо от цены контракта. И вот сформированы в проект поправки к Закону о контрактной системе, которые уже рассматриваются Госдумой.

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

Ведь как зачастую бывает: выиграла некая компания право на поставку работ и услуг, а потом переложила взятые на себя обязательства на плечи малоизвестных субподрядчиков. Это не всегда удобно заказчику и другим структурам и людям, которые в дальнейшем будут пользоваться тем, что сделал исполнитель госконтракта, будь то сам подрядчик или привлеченные им другие исполнители.
В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.
В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик - это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе N 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой специализированную подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика регулируются договорами подряда и субподряда. В рамках существующего законодательства подрядчик имеет полное право привлекать третьих лиц для исполнения заказа, причем в неограниченном количестве. Субподрядчик несет ответственность за выполнение своей части работ и услуг перед подрядчиком. Заказчик, как правило, не принимает участия в контроле работы субподрядчика. У него спрос лишь с основного подрядчика - ведь ему важен результат: если, конечно, в договоре не указано, что работы должны проводиться силами только самого подрядчика.
Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.
Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.
Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.
Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон N 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.
Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.
Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону N 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.
Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.
- Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения "ОПОРЫ России" Юрий Савелов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.
Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.

Дата: 24.04.2017

Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контрактов с заказчиками является распространенной практикой в деятельности различных хозяйствующих субъектов. Как правило, такое привлечение имеет место при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится о том, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» 1 , а в отношении договора возмездного оказания услуг сказано, что «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично» 2 . Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей допускается в отношении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ 3 .

В самом 44-ФЗ также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим их подробнее.

Возможность для заказчика требовать обязательное привлечение субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СО НКО.

В рамках предусмотренного в 44-ФЗ квотирования закупок у СМП и социально ориентированных некоммерческих организаций (СО НКО) 4 заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 5 . При этом данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а указанный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СО НКО, и включается в соответствующий отчет о таких закупках, кроме того, в контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП И СО НКО 6 . Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере - например, 1 % от цены контракта 7 .

Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет указываться в диапазонном значении (например, «не менее 15 %»), то хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым 8 , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают это как нарушение законодательства 9 . Также следует помнить, что данное фиксированное число должно включаться непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении - в противном случае будет также иметь место нарушение законодательства 10 .

Кроме того, в соответствии с 44-ФЗ Правительство РФ в конце 2016 г. утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 11 . В этих условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5 % от цены контракта, а подрядчик или исполнитель должен в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СО НКО в качестве субподрядчиков или соисполнителей и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик (исполнитель) обязан оплачивать поставленные субподрядчиком, соисполнителем товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, соисполнителем, в течение 30 дней с даты подписания поставщиком (подрядчиком, исполнителем) документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом 44-ФЗ и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СО НКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки 12 .

Наконец, в самом 44-ФЗ присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СО НКО 13 . Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом этого контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

Обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о соисполнителях и субподрядчиках

В случае, если НМЦК при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых превышает 10 % цены контракта 14 . Указанный размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд 15 . Данная информация предоставляется заказчику поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком, при этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление этой информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства 16 . Также в случае непредоставления заказчику данной информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) информация об этом размещается заказчиком в ЕИС 17 . Однако это - единственные возможные санкции, поскольку непредоставление этой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию 17 .

Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок 18 , а также признания факта совершения административного правонарушения 19 , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок 20 .

Запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии по этому поводу противоречивы.

С одной стороны, этот запрет может считаться неправомерным, так как в этом случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а такое требование к участникам закупки не предусмотрено в 44-ФЗ 21 . С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, так как он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки 22 . В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным 24 . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным 23 . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все-таки стоит считать правомерным, по крайней мере в отношении этих видов договоров.

Согласование субподрядчиков (соисполнителей) с заказчиком

Кроме того, следует уделить внимание вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков (соисполнителей). Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, так как 44-ФЗ не содержит такой нормы, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законодательством 25 . При этом в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ. С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков (соисполнителей), оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и тем самым не противоречит условию 44-ФЗ, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение этого закона 25 .

Однако, как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным 27 . Поэтому все-таки рекомендуется придерживаться именно такого подхода.

1 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ

2 Ст. 780 ГК РФ

3 Ст. 770 ГК РФ

4 Ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

5 Ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

6 Ч. 6 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

7 См., например, Решение Челябинского УФАС России от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода

8 Решение Архангельского УФАС России от 13.05.2016 по делу № 147мз-16

9 См., например, Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС России от 26.09.2016 по делу № К-1541/16

10 См., например, Решение Вологодского УФАС России от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244

11 Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

12 Ч. 8 ст. 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

13 Ч. 2 ст. 101 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

14 Ч. 23 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

15 Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 г. № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию»

16 Ч. 24 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

17 Ч. 25 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

18 См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016

19 См., например, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС России от 14.12.2016 по делу № К-1982/16

20 Ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП

21 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Письмо Минэкономразвития России от 11.12.2015 № Д28и-3620

22 Ч. 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития России от 07.12.2015 № Д28и-3551

23 См., например, Решение ФАС России от 20.10.2014 по делу № К-1505/14

24 См., например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу N А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу N А59-2287/2015

25 Ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Обоснование вывода

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.

Новые поправки в Закон № 44-ФЗ касаются исполнителей госконтракта

ПОЛУЧИЛ ЗАКАЗ - ПЕРЕДАЙ ДРУГОМУ?

В том же строительстве, да в принципе в любой отрасли, возникают ситуации, когда на объекте работают субподрядчики. Кто они такие - ведомо только официальному поставщику работ и услуг. Иногда оказывается, что госзаказ полностью переведен на субподряд. В профессиональном сообществе считают, что такие возможности приводят иногда к созданию коррупционных схем, что, в свою очередь, сказывается на цене многих контрактов.

В идеале субподрядчик должен способствовать повышению качества работ. Разберемся в этом вопросе подробнее. Подрядчик- это организация или физическое лицо, обязующееся по договору выполнить определенные виды работ. Когда речь идет о Законе № 44-ФЗ, то стоит говорить о заключении контракта после проведения конкурсной процедуры между заказчиком (федеральным, региональным или муниципальным) и поставщиком, то есть подрядчиком. Субподрядчик - это соисполнитель, который получил от подрядчика определенное количество работ в рамках соответствующего заказа. Субподрядчик, как правило, представляет собой СПЕЦИАЛИЗИРОВАННУЮ подрядную организацию.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Предполагается, что, будучи узкими специалистами, доками в своем деле, субподрядчики могут положительно влиять на качество и даже на сокращение сроков исполнения заказа. В том же строительстве есть много очень серьезных работ, которые требуют обязательной сертификации специалистов, причем таковых должно быть обозначенное нормами количество - иначе не жди допуска, никто тебе его не оформит. Ассортимент работ, требующих допуска, весьма обширен, поэтому подрядчик может и не иметь такого количества сертифицированных специалистов разного профиля. И тогда подрядчики прибегают к услугам субподрядчиков.

Но мы знаем, что на практике не все оказывается так же гладко, как в теории. Некоторые эксперты вообще считают, что в госзакупках коррупционные схемы с привлечением субподрядчиков - классика жанра. Самый излюбленный вид нарушений нечистых на руку участников - когда некая фирма с незапятнанной на первый взгляд репутацией выигрывает конкурентную процедуру, а затем передает заказ субподрядчикам. Так можно скрыть заключение контракта с аффилированными лицами. Другой способ обмана - когда некая фирма, без каких-либо ресурсов для выполнения работ, берется участвовать в закупках, а в случае победы заключает субподрядный договор с теми, кто реально в состоянии справиться с заказом.

Аналитики подчеркивают, что схемы с субподрядчиками используют как недобросовестные поставщики, так и недобросовестные заказчики. Помочь в борьбе с такими явлениями может максимальное раскрытие информации, в том числе посредством Единой информационной системы. Дескать, абсолютная прозрачность будет способствовать здоровой конкуренции среди подрядчиков и субподрядчиков, поможет выявлять аффилированные структуры, позволит привлекать к работе все больше честных производителей из сферы малого бизнеса.

Так что проблема эта не нова и требует решения. Еще 4 - 5 лет назад специалисты Фонда борьбы с коррупцией предлагали ввести правила по раскрытию информации о субподрядчиках на госконтракты суммой свыше 20 млн руб.

ПОПРАВИМОЕ ДЕЛО

И вот Госдума рассматривает очередные поправки в Закон № 44-ФЗ, которые касаются как раз исполнителей государственных и муниципальных контрактов. Еще раз напомним: суть предложений сводится к тому, что независимо от цены контракта поставщиков могут обязать представлять заказчику сведения обо всех субподрядчиках - по всем заключенным договорам. Более того, придется направлять заказчику даже копии этих договоров.

Если поправки пройдут, то отношение к поставщикам работ и услуг станет строже. Ведь сейчас подрядчики, работающие по госконтракту, обязаны отчитываться обо всех своих субподрядчиках, только если начальная максимальная цена контракта для федеральных нужд составляет 1 млрд руб. и выше. Также подрядчик обязан отчитываться о своих субподрядчиках при выполнении работ для региональных и муниципальных заказчиков, если сумма заказа превышает 100 млн руб. Но и здесь есть некоторые послабления: информировать о субподрядчике надо в том случае, если выполняемые им работы составляют более 10% от цены контракта. Аналитики отмечают: даже если выявляется, что поставщик не предоставил информацию о субподряде, заключенный контракт все равно остается в силе, его можно не отменять и не перезаключать с более честными партнерами.

Многие эксперты полагают, что обязательное раскрытие информации позволит уйти от схем, когда компании, неспособные справляться с заказом своими силами, сдают его в субподряд. На просторах Интернета сегодня можно найти сайты, где совершенно открыто предлагается помощь в получении субподряда на госзаказ. Дескать, если вы не можете взять банковскую гарантию по Закону № 44-ФЗ, если не хватает допусков и лицензий, если у вас убытки по отчетности, маленькая выручка или ваша компания - новичок на рынке, то мы вам поможем. Выиграем за вас конкурсную процедуру, оформим договор субподряда, а когда придет время получать деньги за работу, вам их переведут.

Такая информация еще раз иллюстрирует, что проблема с субподрядом существует, что кто-то ведется на такие предложения.

Если появляются такие схемы с использованием субподряда, то, на мой взгляд, не только по вине поставщиков работ и услуг, но и по вине заказчиков и организаторов торгов, - делится своим мнением председатель комитета по госзакупкам Московского городского отделения «ОПОРЫ России» Юрий Саве- лов. - Дело в том, что субподрядчики могут быть вполне солидными организациями - кто-то же должен выполнять объемы работ. А вот подрядчиками, считаю, могут оказаться разные компании, в том числе с не очень хорошей репутацией. Они могут искусственно завысить цену контракта, что приводит к неэффективному расходованию бюджетных средств, да еще и предоплату получить. Чтобы бороться с такими случаями, надо увеличивать ответственность как организаторов, так и участников закупочных процедур.

Остаются, правда, возражения со стороны малого бизнеса, которому нововведения могут добавить суеты и бумажной волокиты. Но здесь все же звучат предложения оставить определенную зависимость от цены контракта, например 15 - 20 млн руб. Насколько такое может быть справедливым? Думается, это будет еще предметом обсуждения. Ведь тогда контракты с небольшой ценой тоже могут стать предметом внимания нечистых на руку дельцов. Все-таки, думается, независимые эксперты будут за полную прозрачность не только процесса проведения закупок, но и исполнения госзаказа.

Информационно-аналитическом издании "Бюллетень Оперативной Информации "Московские Торги"

Подрядчик привлек третье лицо (субподрядчика) к исполнению государственного контракта. Государственный заказчик нарушает свои обязательства по государственному контракту.
Какую ответственность в этом случае несёт подрядчик перед субподрядчиком? Является ли договор субподряда, заключаемый в рамках привлечения третьих лиц к исполнению государственного контракта, договором присоединения?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Генеральный подрядчик по государственному контракту на выполнение подрядных работ несет ответственность за исполнение своих обязательств перед субподрядчиками самостоятельно и не может быть от нее освобождён по причине неисполнения государственным заказчиком обязательств перед ним.
Договор субподряда может являться договором присоединения, если подрядчик принял решение сформулировать его условия в стандартной форме, допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы и будет исполнять это решение.

Обоснование вывода:
Прежде отметим, что в соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Отсюда видно, что договор подряда не является отдельным видом договора - это просто договор подряда, заключенный с целью исполнения другого договора подряда.
При этом согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Пункт 1 ст. 313 ГК РФ закрепляет возможность возложения исполнения обязательства на третье лицо, а ст. 403 ГК РФ указывает, что должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо.
Данные нормы следует воспринимать в общем контексте норм Гражданского кодекса РФ об обязательствах и договорах. Из любого договора, как указывает п. 2 ст. 307 ГК РФ, возникают обязательства, в каждом из которых стороны договора являются должником и кредитором по отношению друг к другу (п. 1 ст. 307, п. 2 ст. 308 ГК РФ). При этом обязательство в соответствии с п. 3 ст. 308 ГК РФ не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон обязательства.
Таким образом, договоры "генерального" подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. И даже если заказчик и субподрядчик взаимодействуют, например субподрядчик сдает работы напрямую заказчику и (или) заказчик напрямую оплачивает эти работы, то только в силу их договоров с генеральным подрядчиком, который отвечает перед каждым из них за действия другого как третьего лица. Тот же п. 3 ст. 706 ГК РФ прямо указывает, что, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Соответственно, обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (смотрите также п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. N 51). Поэтому условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставиться в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, ничтожно в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (смотрите, например, постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. N Ф04-456/2006(19806-А81-24), ФАС Северо-Кавказского округа от 8 февраля 2007 г. N Ф08-7002/06).
Вышесказанное безусловно применимо и к государственному контракту на выполнение подрядных работ и договору субподряду, заключенному для его исполнения. Ведь Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) применяется при размещении заказов, то есть при выборе поставщиков, подрядчиков, исполнителей и заключении с ними контрактов (договоров) (ст. 5 указанного Закона), государственными и муниципальными заказчиками, а также бюджетными учреждениями (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Закона N 94-ФЗ). К договорам, заключаемым поставщиками, подрядчиками, исполнителями, не являющимися государственными или муниципальными заказчиками, бюджетными учреждениями, для обеспечения исполнения заключенных с ними контрактов (договоров), его требования не применяются. Соответственно, нормы Закона N 94-ФЗ применяются к договору субподряда, только если сам подрядчик является государственным или муниципальным заказчиком либо бюджетным учреждением и только в силу того, что его заключение в этом случае также будет являться размещением заказа. Взаимоотношения заказчика, подрядчика и субподрядчика Законом N 94-ФЗ, в принципе, не регулируются.
Относительно отнесения договора субподряда к договорам присоединения сообщаем следующее.
Договором присоединения является договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК РФ). Нормами действующего законодательства не предусмотрен перечень видов договоров или сфер деятельности, в которых может заключаться договор присоединения, не установлено каких-либо условий для их применения. Следовательно, договор присоединения могут применять в любой сфере деятельности в том случае, если хозяйствующий субъект, осуществляющий такую деятельность, примет решение заключать договоры именно на условиях присоединения контрагентов к стандартным условиям таких договоров.
Более того, поскольку законом не установлено иного, любой хозяйствующий также вправе заключать как договоры присоединения, так и "просто договоры", причем в рамках осуществления одной и той же деятельности, вследствие чего возникает вопрос об их разграничении. В связи с этим следует вспомнить, что при заключении договора присоединения одна из сторон присоединяется к нему, не влияя на его условия. Соответственно, стандартная форма договора присоединения должна содержать все существенные условия договора, которые должны приниматься второй стороной целиком, разногласия при заключении договора по его условиям невозможны (постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 11АП-13207/2010).
Следовательно, признание конкретного договора договором присоединения зависит не только от его отнесения хозяйствующим субъектом к договорам, заключаемым по стандартным формам на условиях присоединения, но и от фактического соблюдения этого порядка в каждом конкретном случае.
Таким образом, договор подряда (субподряда) может являться договором присоединения, если заказчик (генеральный подрядчик) принял решение изложить его условия в стандартной форме и допускает его заключение только на условиях согласия субподрядчиков с существенными условиями этой формы без разногласий.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Коробейников Евгений

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Запрет на привлечение субподрядчиков (соисполнителей)

Согласование субподрядчиков (соисполнителей) с заказчиком

Выбор редакции