Догматическая юриспруденция. Юридическая догматика в постклассическом измерении Что такое догма права

Одним из устоявшихся терминов всю культурную эпоху юриспруденции (до советских времен) является «юридическая догма». В обыденном (а нередко и профессиональном юридическом) сознании термин «догма», «догматический» понимается исключительно отрицательно.

Так, считается, что догматизм - форма метафизического мышления, характеризующаяся застылостью, косностью, окостенелостью, «мертвостью» и неподвижностью, стремлением к авторитарности. Догматизм игнорирует реальные изменения, не учитывает конкретных условий места и времени. Догматическое мышление схематично, статично, преувеличивает значение абсолютного момента в истине, выдает этот момент за всю истину в целом, монополизируя ее. Догматизм представляет собой специфическое отношение субъекта к некоторому содержанию познания, в котором данное содержание конституируется в качестве абсолютного. Утверждается, что фактическое «замещение» действительности абсолютным конструктом неизбежно приводит к заблуждениям в познании. В советском правоведении термин «догма права» был исключен из юридического тезауруса в связи с явными религиозными коннотациями.

Однако в истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом. Юридическая догма – величайшее открытие человеческого разума, которое позволило человечеству не самоуничтожиться. Важно понимать, что догматические элементы присущи любому профессиональному сознанию. Догма – положения, постулаты, принятые без обоснования в качестве оснований естественного устройства порядка вещей, определенным способом рационализированные. Юридическая догма – фундаментальная юридическая традиция, сфера и область профессионального мышления. Образование юристов построено по догматическому принципу – не объясняются и не проблематизируются основания, принципы тех или иных категорий. В профессиональной деятельности юристы работают в рамках юридических конструкций, которые не имеют никакого отношения к основаниям, мышлению и т.д.

Догма римского права формируется в результате естественного процесса типизации результатов юридической практики в процессе разрешения правовых ситуаций в судах. Догма римского права – отрефлектированный и структурированный правовой опыт, основанный на разнообразных жизненных ситуациях, разрешенных на основе логической системы Аристотеля в «аподиктической» интерпретации стоиков. Догма римского права по содержанию выражается в комплексах точных юридических конструкций, сформированных на основе логически выверенных терминов и необходимых для организации общественной жизни по инженерному принципу. Догма римского права может быть рассмотрена как реализованное мировоззрение римской интеллектуальной элиты, в основе которого философия стоицизма, логика Аристотеля, инженерное восприятие права и особый тип менталитета, для которого право – есть служение истине и справедливости: «должен – значит можешь!».

Догматизация – способ присвоения, привязки к определенной сфере и трансляции знания без критического осмысления, проблематизации его оснований. Догматическое знание не объясняет что-либо, а закладывает фундамент профессиональной картины мира, выступая истинной, самоочевидной и неизменной его основой. Образно, догматизация – перевод некоторого содержания в «символ веры», в канон мышления (Иеринг в «Духе…» о римском праве – оно стало каноном нашего юридического мышления).

Догматизируется обычно некоторое содержание, основания которого сознание не способно обосновать, но это содержание воспринимается как предельно авторитетное, полное и точное. Постепенно, в процессе присвоения сознанием такого содержания, оно начинает восприниматься как естественное, самоочевидное, уже и не нуждающееся в обосновании, становится фундаментом, на котором выстраивается более конкретное «знание».

Догматизация может протекать как естественный процесс, обусловленный культурно-историческими обстоятельствами, либо она может искусственно, целевым образом задаваться на основе определенной доктрины. В традиции континентальной юридической догматики догматизация осуществлялась за счет историко-культурных обстоятельств первого европейского ренессанса, мифологизации римского права как части античной культуры, а также за счет восприятия законов и процедур формальной логики как канона мышления вообще.

Есть основания полагать, что именно школа комментаторов направленностью своей интеллектуальной деятельности на формирование логически связанной системы юридических абстракций, выведение из правового текста юридических универсалий формирует необходимую основу для понятийного мышления в континентальном правоведении. Схоластика приучала многие поколения юристов выделять в сложном конгломерате юридических конструкций римлян наиболее существенные моменты для формирования определений «несущих» терминов и конструкций. За счет господства формально-логических операций «корпус права» переводился в план профессионального мышления, для схоластического сознания право существовало, прежде всего, как идея, и только во вторую очередь как основание профессиональных практик. В отличие от практически ориентированного римского правоведения, оперировавшего юридическими терминами, средневековая университетская традиция была гораздо более восприимчива к рефлексии оснований, целей и средств профессиональной деятельности, что выступает необходимым условием формирования юридических понятий. Именно школа комментаторов в наибольшей степени приблизилась к понятийному мышлению, чему способствовала абсолютизация диалектики стоиков, позволявшая не замыкаться к законной и системной экзегезе словесных формулировок, но подниматься над текстуальным содержанием в понятийный план.

В профессиональной истории правоведения догма имеет колоссальное значение – как для организации юридической практики, так и для формирования особого типа юридического мышления и становления профессиональной юридической культуры в целом.

Выдающийся российский романист и теоретик права С.А. Муромцев указывал, что «под догмой разумели и разумеют систематическое изложение начал (принципов) действующего права какой-либо страны и какого-либо времени. /…/ Догма представляет в надлежащей стройности тот правовой порядок, который юрист-практик должен осуществлять в своей деятельности. /…/ Догма права в строгом смысле есть исследование какого-либо действующего права в интересах применения его на практике».

Таким образом, цель деятельности юриста-догматика, в конечном итоге, связана с обеспечением доступности действующего права для юридической практики. Догматическая юриспруденция призвана привести в систему действующее положительное право и изложить ее в такой форме, какая способна организовать юридическую практику.

По мнению С.С. Алексеева, под догмой права «имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности - юридические нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в соответствии с потребностями юридической практики в качестве основы решения юридических дел». При этом слово «догма», считает автор, призвано отразить отношение к позитивному праву как непререкаемому основанию поведения людей, действий государства и выносимых им решений.

В этих качествах непререкаемости, определенности, конструктивной точности источников, содержания и действия позитивного права и заложены основания практического значения догмы права.

Юридическая догматика как метод, по мнению С.С. Алексеева, представляет собой деятельность по аналитическому («атомистическому») исследованию действующих правовых норм и источников права. Юрист-догматик исследует «факты правовой жизни»: тексты законов и иных нормативных документов, судебных решений. Из них исследователь аналитическим путем формирует научные обобщения в форме юридических понятий и категорий. Юридическая догматика связана с выявлением содержащихся в источниках права юридических норм, уяснением их значения, выявлением общих, родовых и видовых особенностей норм, характеристикой юридических фактов и порождаемых ими последствий, выявлением юридических конструкций и принципов, выработкой и закреплением юридической терминологии. Результатом интеллектуальной деятельности в догматическом исследовании выступают юридические определения, сравнительные характеристики и классификации.

Практический смысл юридической догмы заключается в том, что она организует текущую юридическую практику, позволяет системе положительного права воспроизводиться и устойчиво развиваться. В этом смысле догматическими можно назвать и прикладные, главным образом «технические», разработки действующего (позитивного) права. Сюда можно отнести все разработки, касающиеся построения и оформления юридических текстов, систематизации законодательства, юридического документооборота, организационных схем и процедур профессиональной юридической практики и т.п.

Основой инструмент в прикладных догматических исследованиях права – логически выверенные термины, юридические конструкции, которые позволяют организовать и систематизировать материал позитивного права.

Без догмы права в континентальной юридической традиции принципиально невозможно рациональное построение, структурирование системы права, обоснованное применение права. В континентальной правовой системе именно структуры юридической догмы формируют системность позитивного права, поскольку через догму задается внутренняя структура, принципы связи элементов системы права, и поэтому их можно рассматривать как глубинный «слой» позитивного права, постижение которого возможно лишь через органичное объединение легальных и доктринальных элементов. Именно догматическая юриспруденция на континенте через описание, обобщение, классификацию и систематизацию правовых установлений сформировала логически стройное «здание» положительного права.

Именно догма права служит первичной основой для центральных видов юридической практики – правотворческой и правоприменительной. Именно догматическая юриспруденция – как в Древнем Риме, так и на европейском континенте сформировала особый язык позитивного права, отличающийся от бытового точностью своей терминологии, аналитически осмысленными связями, позволяющими формировать определенные логико-языковые феномены – юридические конструкции. Иными словами догма права – есть то интеллектуальное содержание (комплексы юридических конструкций), которое присваивается профессиональным сознанием юристов и в дальнейшем качественно отличает его от правосознания обыденного. Догма права позволяет говорить об особой «логике» права (С.С. Алексеев), под которой понимается устойчивая взаимосвязь юридических конструкций, выражающаяся в доктринальном языке юристов через термины «система права», «правовой институт».

Через догматическую юриспруденцию формируется и правовая доктрина, которая послужит интеллектуальным основанием всей традиции университетской юриспруденции, сформирует общеевропейское образцовое право (jus commune) как основание профессиональной идентичности юристов и станет необходимой предпосылкой для процессов кодификации в континентальной Европе XIX столетия.

При обсуждении практических смыслов юридической догматики практику следует понимать не только в сугубо профессиональном значении как юридическую практику, основанную на идее права и правовых ценностях, но и в социальном значении как любой вид деятельности, способный целесообразно преобразовать социальные отношения, общественное устройство.
Помимо этого, к практическим смыслам догматической юриспруденции следует отнести стабилизирующую функцию не только в отношении позитивного права, но и общества в целом. «Кристаллизуя» социально-правовой опыт в юридических конструкциях (Ф.В. Тарановский), юридическая догматика выступает значимой гарантией против дестабилизации и разрушения общества, позволяет основным социальным институтам воспроизводиться на устойчивом (относительно точном, обеспеченном и культурном) юридическом основании. Догма права способна спасти общество от социальных потрясений, если она существует как реальный правопорядок. В обществе должна существовать идея права: догма права через точные юридические конструкции позволяет эффективно транслировать ценностные основания позитивного права от одного поколения юристов другому, делает возможной реализацию таких ценностей через институты реализации, применения права. Юридическая догма реализуется в эффективном юридическом образовании, законотворчестве, правоприменении.

Догма права – первичная основа юридических знаний

Юридическая наука возникла и утвердилась среди других отраслей человеческих знаний как специальная прикладная дисциплина, предметом которой является догма права. И это сразу же придало правоведению качество основательной сферы знаний, осваивающей в связи с потребностями практики – как и иные при­кладные науки – фактические данные, относящиеся к одному из секторов объективной реальности (законы, судебные прецеденты, правовые обычаи, их примене­ние, толкование и т. д.). Эта дисциплина получила при­знание в качестве юридической догматики (юридичес­кого позитивизма) или, что то же самое, аналитичес­кой юриспруденции.

Начиная с древних исторических эпох, аналити­ческая юриспруденция вполне оправдывает свое на­значение прикладной, технико-юридической науки. Оно дает атомистическую проработку фрагментов действующего позитивного права. Такая научная про­работка выражается в понятийной фиксации юриди­ческих реалий (текстов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, определœении присущих им общих, ви­довых и родовых особенностей, заложенных в праве юридических конструкций, других структур, прин­ципов, выработке и закреплении юридической терми­нологии.

В результате аналитической проработки догмы пра­ва, в случае если она проведена на должном научном и методи­ческих уровнях в соответствии с требованиями формаль­ной логики, раскрывается детализированная юридичекая картина того или иного участка, фрагмента зако­нодательства, судебной практики, обнажается их юри­дическое содержание, отрабатываются наиболее целœе­сообразные приемы и формы юридических действий, отбираются и приводятся в систему необходимые дан­ные для правового обучения.

Своеобразие юридических явлений как догмы пра­ва, их "привязанность" к юридической практике (да к тому же недобрые оттенки самого слова "догма" в по­литической и социальной жизни) стали предпосылкой к сдержанным, а порой и прямо пренебрежительным оцен­кам юридических знаний как науки. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что "позитивистская юриспруденция - ϶ᴛᴏ не более чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка" 1 .

Между тем юридический позитивизм (аналитичес­кая юриспруденция) представляет собой систему зна­ний, занимающую достойное место в общей системе наук. В принципе – такое же, как и другие отрасли познавательно-прикладной культуры, в частности, ме­дицина, прикладные дисциплины материальной техни­ки. Да к тому же здесь, в области юриспруденции, име­ющей характер гуманитарной науки.

По своему социальному значению правоведение на уровне аналитической юриспруденции оказалась одной из первых в истории специальных общественных (гума­нитарных) наук, способных глубоко и тонко влиять на реальную действительность – законодательство, на его совершенствование, на практическую деятельность в области права в соответствии с требованиями законнос­ти и гуманитарными ценностями, а также на развитие других отраслей науки и культуры. В том числе она служит примером не только строгой точности и логи­ческой отработанности научных положений, но и их "привязки" к нуждам практики, когда наука на опреде­ленном уровне своего развития превращается в высо кое юридическое искусство (один из первых русских правоведов 3. Горюшкин так и называл ее "законоис-кусством").

Нужно добавить к сказанному и то, что на базе данных аналитической юриспруденции, полученных в конкретных юридических дисциплинах (науках граж­данского права, уголовного права, процессуальных юридических дисциплинах и т. д.) сформировалась об­щая теория права. И здесь, на уровне общей теории права, оказалось возможным не только свести воеди­но "выведенный за скобки" разнородный по своим от­раслевым источникам юридический материал и интег­рировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки, но и на этой базе – увидеть его общеюриди­ческую значимость как особого мира действительности, отличающегося многими, порой уникальными особеннос­тями (прежде всœего тем, что он относится к "материи регуляции и долженствования").

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на первичном, порой элементарном уровне) проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, характеристи­ках их юридической природы, их соотношений -- по­ложений, которые со времен разработок древнеримс­ких юристов, становления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в выработках юристов-аналитиков XIX-XX вв.) поражают своей стройностью, логичес­ким совершенством, законченностью. Обобщения же правового материала наиболее высокого уровня выра­зились в теории аналитической юриспруденции, в вы­работке таких юридических категорий, как объектив­ное право (и соответственно – субъективные права), понятий публичного и частного права, применения права, а также таких дефиниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагма­тическую, операциональную и вместе с тем юридичес­ки значимую функцию (быть критерием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают спе­цифику права как системы общеобязательных норм.

Догма права – первичная основа юридических знаний - понятие и виды. Классификация и особенности категории "Догма права – первичная основа юридических знаний" 2017, 2018.

Честное И.Л.

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт- Петербургского юридического института (филиала) Академии генеральной прокуратуры РФ, Заслуженный юрист РФ

Юридическая догматика, будучи совокупностью правовых понятий и конструкций и одновременно учением о них, является важной составной частью юриспруденции.Догма права, по мнению С.С. Алексеева, - это специально-юридическая теория или общая позитивная теория .Как полагает А.М. Михайлов, «юридичесгая догматика (XIX в.) была включена в предмет общей теории права в качестве "теоретической догмы", системы абстракций, возвышающейся над отдельными отраслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспруценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей "центральное ядро" позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве "моста" между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим знанием» . Ю.Е. Пермяков заявляет: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные особенности науки были свойственны в очень малой степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права, помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной деятельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому - необсуждаемым) содержанием» . Представляется принципиально важным проводить различие между догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и объянением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно, не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из цели и институционализации этой деятельности .

В то же время, если исследователь не является сторонником юридического позитивизма, то теория «среднего уровня, описывающая и объясняющая основные общеюридические институты, совсем не обязательно должна быть формально-догматическая теория права.

По справедливому утверждению Н.Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А.М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). /.../ Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. "Кристаллизуя" положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания» позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. /.../

В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. /.../В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). /.../ В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

Юридическая догматика, таким образом, необходима для воспроизводства правовой реальности. В то же время одной догматики недостаточно для того, чтобы правовая система выполняла свое социальное назначение . Это связано с тем, что сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая тория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и, на мой взгляд, нуждается в переосмыслении в связи с теми изменениями, которые сегодня происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права возможно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На мой взгляд наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифи- цируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо води людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека - носителя этого статуса. Действие же права - это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии, конкретизирующий положения социологии права, гораздо ближе к юридической практике, чем многочисленные фолианты по юридической догматике.

В-третьих, юридическая догматика не в состоянии разрешить парадокс полноты и непротиворечивости или формальной определенности системы права. Право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно . Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах - образах и представлениях. Социальные и индивидуальные представления образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права . Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредо- ванность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит различать его от морали, религии и т.п.

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /.../ Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммура- би, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты» . Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /.../ Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /.../ Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической

науки» 1 "

В то же время по прошествии некоторого времени оказалось, что все попытки математически точно, логически непротиворечиво формализовать систему права обречены на провал. А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

• а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда . При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.
• б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.
• в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую сознательно . В этой связи справедливо утверждение Ч. Варги: «...право не является и не может быть идеалистически совершенной, завершенной и замкнутой системой, поскольку именно оно является практическим действием, ответом на конкретные проблемы, то есть образцом, который создается путем нормативного приписывания перспективных целей ретроспективным основам» .

Сегодня очевидно, чтобеспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов) - не более, чем иллюзия . Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система - это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /.../ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; Ь) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)» .

Одновременно оказалось невозможным дать исчерпывающее понятие какому-либо сложному правовому явлению или процессу , найти логические связи между уровнями системы законодательства. Серьезной проблемой является наличие или отсутствие логических связей между элементами теории права «среднего уровня». В этой связи представляется справедливой критика А.Ф. Черданцевым попыток экспликации логической системности теории права, что не в меньшей степени относится и к теориям отраслевых и специальных юридических наук. «Общую теорию права, - пишет известный теоретик права, - сомнительно представлять в виде некой логической системы, где одни понятия вытекают из других, одни суборди- национно подчинены другим. Такой механизм, конечно, существует, но эпизодично, не характеризуя всей системы теоретических знаний» . Если предмет науки и теории права, в частности, конструируется субъектом на основе, прежде всего, господствующих научных традиций, то именно субъект определяет состав и связи между элементами соответствующей теории. Так, к теории права некоторые авторы относят экономические аспекты права (в рамках междисциплинарного направления экономический анализ права), другие - достоинство человека, правовое симулирование, правовые льготы и поощрения, цели и средства, правовую политику, злоупотребление правом, юридический конфликт, третьи - правовую модернизацию, глобализацию и т.д . При этом очевидно, что предмет теории права постоянно (хотя и не очень быстро) видоизменяется, что вряд ли можно обосновать изменением логических оснований юриспруденции.

Одновременно приходится констатировать, что нет исчерпывающе полного механизма реализации норм права в связи с пробле- мой«следования правилу» . Действие права - это всегда практики людей, нагруженные мотивацией. Юридическая догматика действует через толкование, а интерпретация права (догм права) включает личностное измерение права.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура» .

Таким образом, сама по себе объективация, как придание соответствующей формы, юридическим понятиям и конструкциям необходима. Без этого невозможна их реализация в юридической практике и трансляция в будущее. Но наука не должна отказываться от генетического метода - анализа того первичного произвола, который лежит в основе конструирования юридических понятий и конструкций . С другой стороны, до сих пор остается не проясненной природа юридических понятий и конструкций. А.М. Михайлов со ссылкой на французского исследователя Э. Мийара, пишет: «...юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции... предписывающие... Язык права есть язык идеологический ; функция юридической формулировки - морально-практическая: внушать

(вносить ценности), заставлять делать (давать указания)...» . Так ли это?

Эту проблему поднимал и предлагал свое решение в сер. XX в. Г. Харт. По его мнению, судебное решение (как образец юридических понятий) представляет собой соединение или смесь фактов и права. /.../ В этих соединениях или смесях есть несколько характеристик правовою элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает другой...» . «Собственность не является описательным понятием, и различие между предложениями "Это - час земли" или "Смит удерживает часть земли", с одной стороны, и предложениями "Это - чья-то собственность" и "Смит владеет частью собственности", - с другой, нельзя объяснить без обращения к неописательным высказываниям, посредством которых провозглашаются правовые нормы и выносятся решения или, по меньшей мере, без обращения к тем высказываниям, посредством которых признаются права. /.../ ...наше понятие действия, как и наше понятие собственность, есть понятие социальное и логически зависимое от принятых правил поведения. Оно по своей сути не является описательным понятием, но по природе аскриптивно. И оно является отменяемым понятием, подлежащим определению посредством исключений, а не через совокупность необходимых и достаточных условий, физических или психологических» . Соглашаясь с позицией отца-основателя аналитической философии права, замечу, что и без описаний юридические термины и конструкции не могут обойтись, так как само по себе наименование, например, договора или правонарушения уже предполагает описание. Поэтому вслед за А.А. Ивиным можно утверждать, что все юридические (как и моральные и иные деонтические) понятия являются «гибридными» - описательно-предписываю-

Следует заметить, что во второй половине XX в. в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе, как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результат произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце XX в. становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическаякартина мира и соответствующая философия. Думаю, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, ха- битуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым - возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет специфику содержания функционирования правовых институтов. Тем самым осуществляется синтаксическое определение значения правовых институтов - с точки зрения их соотнесения с другими правовыми и неправовыми (экономическими, политическими и т.д.) институтами.

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов - людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем - в методиках, т.е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее - в образцах коллективных практик по применению института и методики, и, в конечном счете, - в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права - законодательства - в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее- статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет .

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право, в этом ракурсе - это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

Постклассический подход не отрицает необходимость юридической догматики, но предполагает необходимым ее включение в социокультурный контекст (признание относительности), знаково-прагматическую опосредованность, сконструированность, прагматическую реализацию практиками. Кроме того, нельзя не признать, что теория «среднего уровня» определяется исходными философско-правовыми допущениями, используемыми в соответствующем исследовании. В этой связи справедливо замечание Н.В. Варламовой, о том, что соответствующая правовая доктрина выдвигает «содержательные требования» к «юридической догматике» 197. Если придерживаться постклассической теории права (несмотря на существование разных ее версий), то юридическую догматику необходимо модифицировать в теории «среднего уровня» через придание ей практико-антропологического содержания. В таком случае к юридической догматике (пусть будет использоваться этот принятый в юриспруденции термин) относятся не «научные юридические конструкции как теоретические модели» 198, а теоретические модели того, как юридические понятия и конструкции конструируются и используются в правотворчестве, систематизации 199 и реализации права, в том числе, в правоприменении людьми - носителями статуса субъекта права. Поэтому теория юридического мышления не может ограничиваться анализом юридических конструкций200. Она должна выявлять «первичный произвол» (по терминологии П. Бурдье), который лежит в основе любого понятия и конструкции, и те типизации, с помощью которых они используются в практической юридической жизнедеятельности.

• См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.,1981. С.18.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.,2012. С. 30.
• Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поискахидентичности: сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара,2010. С.101-102.
• В этой связи возникает вопрос к ведущему исследователю юридической догматики -А.М. Михайлову: является ли она - юридическая догматика - частью юридической науки?По его мнению, «принципом догматического изучения права выступает отказ от оценкии критики действующего права», а метод догматического анализа включает историкоаналитическую составляющую и конструирование юридических институтов». - МихайловА.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 298-302. В другой работе он утверждает принципиальное различие догматики праваи философии (идеологии) права, а также эмпирического уровня правоведения. - МихайловА.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методолоши юриспруденции:монография. М., 2016. С. 79-92. Может ли наука или часть ее не выполнять функциюкритики (в данном случае законодательства)? Если нет - то, полагаю, юридчисекуюдогматику следует квалифицировать как практическое или профессиональное «изучение»исключительно юридических понятий и конструкций, закрепленных в законодателстве,а не науку.
• Юридическую догму, по мнению известного уральского ученого, «оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные правовыеустановления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формыи правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах». - ТарасовН.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. Монография. М..2012. С. 62-67.
• Честное И.Л. Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы //Криминалисты 2014. № 2(15). С. 80-82.
• С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основеанализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет(без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) каксистему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства,а язык- как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированнымзначением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка,«языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают«ключами» к их «обостренному восприятию». /.. ./Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда,говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятнаи невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба заних; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /.../ В этом плане само право - постольку, поскольку мы носим его к миру социального - невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица,
• Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно теоретиков «сбольшой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который утверждает: право -это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т.е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другомречевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе»,-Алексаидров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее:«Мы привыкли объяснять природу права социально-экономическими причинами, упускаяиз вида то, что имеем дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свойязык, лишив его самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самойязыковой структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голосав условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существованияправа, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык, Текст, Речь (судебная) - вот образы правовой реальности. Это так, потому что юридическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными феноменами./.../ Право - продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что иное, как опытчеловека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением сказать, что он сам естьпродукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой природы. Что есть уголовнопроцессуальный закон - как не совокупность текстов - следов языка, меток дискурса? Чтоесть правовое сознание, правовая идеология - как не язык, только в ином проявлении?Сам позитивный уголовный процесс, понимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность (устная и письменная) во время досудебной подготовкиматериалов уголовного дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, подкоторым понимается результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/илиправопорядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связа
• Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.
• Там же. С. 176-177.
• «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, чтоона разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключаетвозможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Ноэто не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно,что случай разрешен без знания того, как он разрешен». - Альчуррон К.Э., БулыгинЕ.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб.,2011. С.336. «Пробельность, - пишет М.В. Антонов, - это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». -Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.
• Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М„ 2008. С. 43^14.
• Зарга Ч. Загадка права и правового мышления / Пер. с англ, и венгр.; сост. и науч. ред.М.В. Антонова. - СПб., 2015. С. 49.
• Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. - АнтоновМ.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.С. 301.
• «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а онпредставляет собой юридическую версию того же самого логического постулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /.../ Изтого, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правоваясистема не может быть абсолютно замкнутой /.../О полноте как свойстве нормативнойсистемы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств илислучаев и множеству деонтически квалифицированных действий /.. ./Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться,идеальное правило». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444.
• Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1.С. 409, 412-413.
• Уже И. Бентам признал, что общий (классический) метод определения юридическихтерминов несостоятелен. «Среди подобных абстрактных терминов мы вскоре приходимк таким, для которых отсутствует более общая родовая категория. Определениеpemgenusetdiffementiam в случае его применения к указанным терминам не может обеспечить никакого продвижения вперед... Его также недостаточно для того, чтобы определить предлог или союз... "через" - это... "потому что” - это... и так далее» (Bentham.AFragmnentonGovernment. Ch. V. Note 6. - Цит. по: Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемое™ юридического языка Герберта Харта:монография. Самара, 2014. С. 382-383.
• П. Бурдье завещал нам, что «...только генетическое исследование может напомнитьнам, что государство и все, что из него вытекает, - это историческое изобретение, исторический артефакт и что сами мы - тоже изобретение государства. Генетическое исследование, а не «генеалогия» в духе Фуко» - вот единственное реальное противоядие от того,что я называю «забвением истоков», присущим любой успешной институционализации,любому институту, которому удается себя навязать, чем подразумевается забвение егогенезиса». - Бурде П. О государстве: курс лекций в Коллеж де Франс (19891992) / ред,-сост. П. Шампань,Р. Ленуар, пер. с фр. Д. Кралечкина, И. Кушнаревой; предисл.А. Бикбова. М„ 2016. С. 238.
• Михайлов А.М. Актуальные вопросы... С. 7.
По мнению А.Э. Жалинского, современное уголовное право неудовлетворительнов этом аспекте. В то же время значительный интерес в этой связи могут представлятьисследования критического дискурс-анализа, экономического анализа права, а также исследования в области социологии права. См.: Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011. Тарасов Н.Н. Указ. Соч. С. 259.

1. Что такое "догма права"? В области юриспруден­ции (с несколько иными акцентами - не только в ней) принято говорить о том, что практикующие юристы и ученые-правоведы имеют дело с "догмой права".

Что следует понимать под данным термином? Вопрос тем более существенный, что и саму юридическую науку нередко называют "догматической юриспруденцией".

Строго говоря, здесь, в выражениях "догма права", "догматическая юриспруденция", имеется в виду не что иное, как специфический предмет юридических знаний, особый сектор социальной действительности - юриди­ческие нормы, законы, прецеденты, правовые обычаи, обособленные в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с потребностями юридичес­кой практики в качестве основы решения юридических дел. Но почему же все ϶ᴛᴏ именуется "догмой"?

Слово "догма" призвано в юриспруденции отразить отношение людей, и прежде всего правоведов, к тому главному, что образует предмет юридических знаний (тому основанию, на базе кᴏᴛᴏᴩого рассматриваются юридичес­кие дела), - жизненные ситуации, требующие правово­го решения.

Самое существенное здесь состоит по сути в том, что ϶ᴛᴏт термин ("догма права") обозначает твердость и не­пререкаемость самой основы, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с кᴏᴛᴏᴩой решаются все юридические вопросы. Ибо право, выра­женное в законе, других источниках, предстает и перед людьми, и перед государством в точном значении слова "догма", т. е. в качестве твердого, неизменного на каж­дый данный момент, непререкаемого основания для по­ведения людей и действий государства, выносимых им

Часть I. Догма права

решений (если угодно, столь же "святого", непререкае­мого, как и любая "догма")

Стало быть, выражение "догма права" в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в дан­ном обществе, в каждый данный момент - ϶ᴛᴏ "то, что есть", строго определенная "данность" и "неизменность". Причем, в отличие от политики и идеологии, в юриди­ческой области ϶ᴛᴏ выражение, "догма права", лишено привычных для многих людей негативных оттенков: ϶ᴛᴏ вполне нормальный, "добропорядочный" и даже профес­сионально престижный, знаковый в юридической облас­ти термин.

2. Две плоскости. "Математика права". И тут, гово­ря об указанном значении выражения "догма права", нуж­но иметь в виду, что в "твердости" и "непререкаемости" догмы права есть две плоскости.

В первую очередь, действующее право, независимо от нашего отношения к нему и мер (назревших или даже уже предпринимаемых) по его изменению, нужно пони­мать и применять таким, каково оно есть на данный мо­мент в существующих законах, других источниках права. Иначе - нужно сразу же заметить - ни о какой закон­ности и правопорядке в обществе не может быть и речи. Как говорил русский правовед И. А. Покровский, под рас­сматриваемым углом зрения крайне важно просто "конста­тирование существующих в данном обществе норм и ус­тановление их подлинного содержания"1.

И второе. В праве, каким бы ни были конкретное содержание законов, данные юридической практики, правосознание, есть ϲʙᴏего рода жесткая объективная фактура - нечто твердое и постоянное, не подвласт­ное вольному усмотрению и произволу, никакому прави­телю, должностному и научному авторитету (пока в уста­новленном порядке не изменены действующие юриди-

ческие нормы, у нас - прежде всего закон) И основу, каркас такой жесткой фактуры образует нечто твердое и исходное в самой правовой материи, реальная фактичес­кая основа жесткой инфраструктуры ϶ᴛᴏй материи. А от ϶ᴛᴏй материи, как мы увидим, уже тянутся нити ко все­му другому - к высоким по общепринятым меркам ха­рактеристикам права: не только к действующей системе юридических норм, но и к правовому прогрессу, и к смыс­лу права, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

Что образует такую жесткую инфраструктуру - предмет дальнейшего рассмотрения; более того, ответ на поставленный вопрос - одно из основных теоретических положений, обосновываемых в книге.

Но есть звено в ϶ᴛᴏй проблеме, кᴏᴛᴏᴩое следует обо­значить уже сейчас. Стоит заметить, что оно важно и само по себе, и как исходный пункт для последующих характеристик.

Догма права - ϶ᴛᴏ не только особый участок явле­ний социальной действительности, но и ее особый мир. А важнейшая черта ϶ᴛᴏго "особого мира" состоит по сути в том, что право представляет собой логическую систему. На уровне догмы права ϲʙᴏеобразие права как логичес­кой системы характеризуется ее глубоким единством с формальной логикой, или шире - математической (сим­волической) логикой1. И право в данном отношении выс­тупает в качестве ϲʙᴏего рода обители, исконного, родного очага формальной логики.

Самая элементарная, первичная клеточка бытия пра­ва, устремленного на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в кᴏᴛᴏᴩом большой посылкой яв­ляется юридическая норма (формально конституирован­ная или субъективно представляемая), малой - данный жизненный случай, заключением - властное, юридичес­ки значимое решение. Изначально заложенная в пози-

1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Ста­тут, 1998. С. 60.

1 См.: Лобовиков В. О. Математическое правоведение. Ч. 1: Естествен­ное право. Екатеринбург, 1998. С. 17.

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

тивном праве направленность на решение жизненных ситуаций, а отсюда - на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании обществен­ных отношений, на обеспечение ее максимально возмож­ной точности, строгости достигается прежде всего как раз при помощи того, ɥᴛᴏбы все элементы правовой мате­рии, все ее "атомы" подчинялись требованиям и прави­лам формальной логики, когда вытекающие из них выво­ды выражаются не в диалектических суждениях типа "и да, и нет", а в строгих заключениях - "только да", "толь­ко нет".

С ϶ᴛᴏй позиции аналитическое правоведение яв­ляется ϲʙᴏего рода матпематикой в области права, в прак­тической деятельности юристов. И, кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юрис­пруденции, близки к тем, кᴏᴛᴏᴩые ᴏᴛʜᴏϲᴙтся к матема­тической логике и математическому мышлению1. По϶ᴛᴏ­му-то, надо заметить, и фокусом работы по совершен­ствованию законодательства и практики его применения во многом будет повышение уровня "формальной ло­гичности" данной юридической системы, ее подразделе­ний, устранение существующих здесь противоречий, не­стыковок, несогласованностей - словом, достижение предельно возможного совершенства действующего пра­ва с позиции формальной логики.

3. Центральное звено и составляющие. Централь­ным звеном в догме права будут юридические нормы. В юридических нормах и через юридические нормы (по большей части в наших условиях - через нормы зако-

1 О. Шпенглер пишет: "Правовое мышление ближайшим образом род­ственно математическому. И то, и другое желает отделить от того, что представляется зрению, все чувственно-случайное, ɥᴛᴏбы найти здесь мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том ее образе, кᴏᴛᴏᴩый она обнаруживает античному крити­ческому бодрствованию, обладает всецело эвклидовыми чертами, воз­никает картина тел, отношений между ними по положению и взаим­ных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это и есть юридическая статика" (см.: Шпенглер О. Указ. соч. С. 69)

нов) определяются и ситуации, требующие правового решения, и порядок таких решений, а главное - право­вые средства разрешения правовых ситуаций, юридичес­ких дел.

Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что на уровне "догмы" право выступает в качестве нормативного образования. Причем наше вни­мание тут сосредоточивается на юридических нормах, выраженных в законах, в кодексах, а отсюда - и на са­мих законах. И не только и даже не столько потому, что законы для нас, людей, живущих в российском об­ществе и во многих других странах, - основной источ­ник юридических норм, и вследствие ϶ᴛᴏго именно с за­конами в основном связаны вопросы понимания права и юридической практики. Главное здесь то, что законы - ϶ᴛᴏ наиболее развитая форма закрепления юридических норм, законы получают распространение и в других юри­дических системах, и вовсе не случайно во всем мире именно с законами (даже терминологически) связаны пред­ставления о законности - строгом правовом порядке, кᴏᴛᴏᴩый должен существовать в обществе.

Догма права при предельно кратком определении дан­ной категории - ϶ᴛᴏ и есть формализованные юридичес­кие нормы, закрепляемые "на бумаге", в законах, дру­гих правовых актах, в кᴏᴛᴏᴩых они выражаются, суще­ствуют.

Вместе с тем юридическая наука (аналитическая юриспруденция) выделила и более дробные составляю­щие догмы права, ее основные элементы. Это: 1) детали­зированное строение права - правовые нормы во всех их разновидностях, субъективные права и обязанности, связь между ними, именуемая "правоотношением", юри­дические факты и т. д.; 2) источники права - законы, другие нормативные акты, прецеденты и т. д.; 3) индиви­дуальные юридические акты, иные действия, связанные с толкованием права, его реализацией.

Первостепенное значение среди данных элементов дог­мы принадлежит детализированному строению права, его анатомии, без знания кᴏᴛᴏᴩой невозможно поставить

Часть I. Догма права

Глава 1. Аналитическая юриспруденция

квалифицированный юридический диагноз, в частности - дать юридическую квалификацию дела и принять необхо­димые юридические меры, т. е. в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с правом решить юридически значимую жизненную ситуацию. От­сюда необходимость детализированной характеристики особенностей и разновидностей юридических норм, воз­никающих на их основе субъективных прав и юриди­ческих обязанностей, юридических фактов, юридической ответственности и т. д.

Не стоит забывать, что важнейшей составляющей догмы права будут ис­точники права. Здесь наше внимание обращается не "вглубь", не в анатомию, не на детальное препарирова­ние сложного строения позитивного права, а, напротив, разворачивается в другую сторону, так сказать, "нару­жу", во внешние формы его существования, бытия.

Наконец, вслед за тем, что характеризует позитив­ное право "изнутри" ("юридическими тонкостями" - юридическими нормами и правоотношениями) и "извне" (законами, другими источниками, юридической техни­кой), существенное значение имеет действие права. То есть также особые юридические реальности, связанные с деятельностью людей по реализации и толкованию права.

4.
Стоит отметить, что особенности догмы права. Догма права - ϶ᴛᴏ весь­ма обширный круг социальных явлений, концентрирую­щихся вокруг юридических норм, выраженных в зако­нах, иных формализованных источниках, твердая и не­изменная на каждый данный момент основа для реше­ния юридических дел. Эти явления (а отсюда и складыва­ющиеся на их основе представления о праве) отличаются логической строгостью, стройностью, отработанностью.

Следовательно, для понятия "догмы права", наряду с логической четкостью охватываемых им представлений, характерны по крайней мере две особенности:

во-первых, в центре правовых представлений, отно­сящихся к догме права, - юридические нормы, выражен­ные в законе (иных источниках);

и, во-вторых, "догматические" представления о пра­ве сформировались и наличествуют главным образом в связи с потребностями юридической практики (и, что не менее важно, в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с требованиями закон­ности, необходимостью решения юридических дел на твердом, нормативном основании)

И вот, признавая содержательность и важность пра­вовых представлений, охватываемых понятием "догма права", необходимо учитывать их ϲʙᴏеобразие, и с ϶ᴛᴏй позиции их известную узость.

Очевидно, в частности, что при формулировании об­щих правовых понятий, крайне важно включить в поле зре­ния и фактические данные стран с такими правовыми системами, где закон и иные нормативные акты не за­нимают центрального положения среди источников права. В том числе - правовые системы стран, где действует общее, прецедентное право. И где сообразно специфике данных юридических систем основной "массив" права, осно­ва решения юридических дел сосредоточена в судебных прецедентах.

А в ϶ᴛᴏй связи (да и по иным основаниям) возникает и другой, пожалуй, более принципиальный вопрос: доста­точно ли для признания должного статуса науки матери­алов, охватываемых одной исключительно догмой права?

1. Предубеждение и действительный смысл. Употребление формулы “догма права”, по-видимому, во многом создает ошибочное представление о предмете юридической деятельности и знаний. Ибо по широко распространенным предубеждениям слово “догма” во всех случаях имеет сугубо отрицательный смысл (“догматизм”, “догматические взгляды”, “догматик”). Между тем в отличие от политики и идеологии в юридической области это слово - “догма” – вполне нормальный, “добропорядочный” термин.

Выражение “догма права” в области юридической деятельности и знаний означает то, что объективное (позитивное) право, существующее в данном обществе, в каждый данный момент – это “то, что есть” - строго определенная реальность - “данность” и “неизменность” (и впрямь некая твердая “догма”). То есть действующее право, независимо от нашего отношения к нему и действий по его изменению, в каждый данный момент нужно понимать и применять таким, каково оно есть в действующих законах, иных источниках права, иначе – нужно сразу же заметить – ни о какой законности и правопорядке в обществе не может быть и речи.

Иначе говоря, в праве, каким бы ни было содержание законов, юридической практики, правосознания, есть своего рода жесткая фактура – нечто твердое и постоянное , не подвластное вольному усмотрению и произволу никакому правителю и авторитету (пока в установленном порядке не изменен закон). И фактическую основу, каркас такой жесткой фактуры образую как раз те простые юридические феномены, о которых шла речь в этой части книги, - общеобязательные нормы, юридически права и обязанности, юридически факты, формы реализации и т. д.

Внимательный читатель, можно надеется, заметил, что во всех случаях, везде – идет ли речь о порядке в общественном транспорте, или о брачном договоре, или о получении банковского кредита под залог – везде есть указанные ранее юридических реалий – юридические нормы, правоотношения, объективно существующие средства юридической техники, формы реализации и толкования права. Словом, все то, что образует “догму права” - твердое и исходное в самой правовой материи, реальную фактическую основу жесткой инфраструктуры этой материи. А от этой материи, уже тянутся нити ко всему другому – к высоким по общепринятым меркам характеристикам права: и к общему понятию права, и к правовому прогрессу, и к назначению правового регулирования в жизни людей, в будущем общества.

2. Что это за область знаний? Догма права (в только что указанном значении) была и остается исконным и специфическим предметом юридической науки. По исторической давности эта область знаний не уступает другим областям науки, скажем таким же исторически изначальным, как медицина. Ибо она имеет дело с единственной объективной реальностью в данной области действительности, и она, также как и медицина, напрямую связана с острыми жизненными проблемами, затрагивающими повседневную жизнь каждого человека, его судьбу.

Но что представляет собой эта область знаний, изучающая догму права?

Увы, в ее оценке как раз и сказались предубеждения, по всем данным, основанные на сложившихся представлениях о “догматизме” и “догматиках”. И плюс к тому еще – на том, что тут вообще “сплошная формалистика” - буква закона, документы, какие-то реквизиты, заформализованный стиль, а в практической жизни – процессуальные сложности, волокита и закорючки. Значит, верно – это область канцелярщины, догматизма; тем более, что и сами юристы веруют в какую-то заскорузлую юридическую догматику. И сводят всю эту “науку” к каким-то классификациям, заумным терминам, бесконечным дискуссиям о “природе” разных правоотношений.

И по своему содержанию такого рода данные весьма просты. Они и впрямь, как уже говорилось, – азы (по типу: вот это - ”А”, вот то - ”Б”; 2+2=4; и прочее в том же духе и значении). И излагаются они – как и всякие “азы” - как нечто данное, не требующее на первых порах особых обоснований и развернутых пояснений – “вот - субъект права”, “это - дееспособность”, “здесь – юридический факт”.

Вот и утвердилось представление о науке, изучающей догму права, как о дисциплине низшего сорта – юридическом позитивизме. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что “позитивистская юриспруденция – это не более, чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка”.

Между тем подобные представления – глубоко ошибочны.

Для подтверждения этого достаточно учесть то обстоятельство, что юридический позитивизм как дисциплина, изучающая догму права, вырабатывает данные, которые не только даже в своем элементарном виде – как и простейшие данные медицины - крайне необходимы для практической деятельности людей, но и представляют для юридических знаний единственную исходную реальность, а главное и в своем элементарном виде несут значительный интеллектуальный потенциал, потенциал разума, давая порой отчетливые свидетельства “юридических глубин”.

3. Научный потенциал юридического позитивизма. Научный потенциал дисциплины, изучающий юридическую догматику (юридического позитивизма), не сводится к тому, что здесь содержатся данные, необходимы для юридической практики, правового обучения и просвещения. Этот потенциал более значителен.

Ведь право это – логическая система. И н случайно в соотношениях и связях, характерных для “сцепления” частиц правовой материи, в каких-то их проявлениях обнаруживается нечто глубокое и основательное , скрытое под покровом “догматики и формалистики”. Иными словами, - свидетельства (или симптомы) таящихся в праве глубоких началах.

Вот один из примеров юридической догматике, в котором “светится” приметы и свидетельства теории высокого уровня.

Юристы с дальних пор стали подмечать, что при попытках обобщения и классификации данных, относящихся к догме права, то тут то там возникает некая неизменная “троица” - три скрытых за формальными категориями элемента, которые дают о себе знать в различных секторах конкретного правового материала.

Так, при характеристике разновидностей законов стало обнаруживаться, что существуют законы обязывающие (например, законы, устанавливающие обязанность уплачивать налоги), законы запрещающие (например, законы, запрещающие свободную продажу наркотических веществ), законы дозволительного характера (например, законодательство о свободе печати).

В сущности такой же результат получился при подробной классификации юридических норм. После того, как в науке были обособлены охранительные и регулятивные юридические нормы, возник вопрос – каково деление самих регулятивных норм? Просто по отраслям права – конституционные нормы, нормы уголовного права, семейного права и т.д.? Подробный анализ показал, что наиболее существенное с юридической стороны деление – это деление регулятивных норм на три разновидности: обязывающие, запрещающие, управомочивающие.

Вновь упомянутая троица обнаружила себя при разграничении отраслей права. Ряд исследователей обратил внимание на то, что не только законы, но и в целом отрасли права группируются по указанным трем рубрикам. И оказалось, что юридическая специфика отраслей, характерных для них режимов и методов регулирования решающим образом обусловлены тем, имеют ли они “обязывающую”, “запретительную”, или “дозволительную направленность”.

Наконец, - еще один факт. Ведь реализация права, претворение его в жизнь – как это зафиксировала юридическая практика - разветвляется на три “формы” - исполнение, соблюдение, использование. Но это же – ничто иное, как эти же самые обязывания, запреты, дозволения! “Исполнение” - реализация юридических обязанностей; “соблюдение” - запретов; “использование” - дозволений.

Чем все это объяснить? Откуда взялась эта вездесущая троица? И что это вообще такое (как юридические категории) – обязывания, запреты, дозволения? Ведь они не могут быть поведены ни под одну из категорий, которыми оперирует фиксатор юридических реалий – правовая догматика, юридический позитивизм. Они - ни нормы, ни правоотношения, ни юридические факты, ни категории юридической техники, а нечто такое, что как стержень пронизывает всю правовую материю. . . Не свидетельство ли все это того, что перед нами особый, находящийся “за” догмой права, более глубокий пласт правовой материи?

Словом, за такой скучной, формализованной, близкой к канцелярщине юридической схоластикой, догмой права, – всем тем, что является предметом науки, которую порой с некоторым пренебрежением считают дисциплиной низшего сорта, то там то здесь приоткрывается картина сложных и тонких процессов, в том числе - таких, которые связанны с человеком, с самими основами его бытия (недаром в упомянутой троице сазу же обращает на себя внимание такой феномен, как “дозволение”).

Итак, зафиксируем тот факт, что именно в догме права уже содержаться исходные, первичные элементы высоких характеристик“ права – того, что относится уже не “азбуке”, не к правовой арифметике, а, пожалуй, к алгебре, к своего рода высшей математике права. Такого рода исходные, первичные частицы, при всей - порой только кажущейся простоте, элементарности - уже образуют первую ступень глубокого теоретического освоения этого сложного истинно “человеческого” феномена. Более того, именно заложенные в догме права основы его свойств, структуры, ценности при надлежащем теоретическом и философском подходах и приводят к выработке основательных положений общетеоретического и философско-правового порядка.

Об этом и пойдет рассказ во второй и третьей частях книги.

ДОПОЛНЕНИЕ

О С Н О В Н Ы Е Ю Р И Д И Ч Е С К И Е Т Е Р М И Н Ы

- перечень –

Во второй и третьей частях книги за основу общетеоретического и философского анализа взяты в качестве исходных (исходных! – не более того) те первичные, “азбучные” понятия, которые на формально-логическом уровне зафиксированы в предшествующем изложении.

В этой связи для справки приводится перечь основных юридических терминов, о которых говорилось в данной части книги (с указанием страниц, на которых рассматриваются соответствующие понятия). Во второй и третьей частях книги они будут использоваться как данные, без пояснений.

Восполнение пробелов в праве-

Вступление закона в действие -

Выбор и анализ юридических норм-

Г ерменевтика (юридическая) -

Гипотеза юридической нормы -

Гражданское право -

Грамматическое толкование -

Д ееспособность -

Действие (как юридический факт) -

Действие закона-

д.з. во времени -

д.з. в пространстве-

д.з. по лицам -

Делегирование -

Дефинитивная статья закона -

Диспозитивная норма (статья) -

Диспозиция юридической кормы-

Догма права –

Догматический ана­лиз -

Дозволение -

Доказательства-

Доказывание -

Доктринальное толкование -

Е стественное право -

З аголовки-.

Законность-

Законодательная инициатива -

Законодательство-

Запрещающая норма

И мперативная норма -

Индивидуальная норма -

Индивидуальный акт-

Индивидуальный субъект -

Инкорпорация -

Институт права-

Интерпретационный акт -

Исполнение норм права-

Использование норм права -

Историческое толкование-

Источник права-

К азуальное толкование -

Казуистическое изложение -

Классификатор правовой информа­ции-

Кодекс (кодифицированный акт) -

Кодификация -

Коллизионная норма -

Комплексные отрасли права -

Конституция (конституционный закон) -

Корпоративные нормы -

"Критика" нормы (нормативного акта)-

"Кулачное право" -

Л егальное нормативное толкова­ние -

Логическое толкование-

Локальные нормы (нормативный акт) -

М атериальные отрасли права -

Межотраслевые законы -

Меры защиты -

Метаюридический анализ -

Метод правового регулирования -

Н емедленное действие закона -

Неофициальное толкование -

О братное действие закона-

Объект права -

Объективное право -

Обыденное толкование -

Обыкновенный закон-

Обычное право -

Обязательственные права -

Обязывающая норма -

Организация как субъект права

Относительное правоотношение -

Отраслевые законы (кодексы) -

Отрасль права -

классификация о.п. -

Отсылочные статьи (нормы) -

Официальное толкование-

Оценочные понятия -

П ереживание закона -

Подзаконный акт -

Позитивное право -

Права человека-

Правовая действительность -

Правовая квалификация -

объективное и субъективное п. -

признаки п.

формы позитивного п.

Правовая система -

Публичное и частное право -

Право законодателя -

Право на собственное поведение-

Право требования -

Правовой статус -

Правоотношение -

Правомочие -

Правонарушение -

Правоохранительная норма -

Правоположение-

Правопорядок -

Правопримснитсльное нормативное толкование-

Прапопримснительный орган -

Правосознание -

Правоспособность -

Правосубъектность -

Правосудие-

Право судей -

Правотворчество-

Преамбула закона -

Презумпция-

п. невиновности -

п. виновности -

Прекращение действия закона -

Прецедент-

Прецедентное право -

Преюдиция -

Прием изложения-

Применение права -

Процессуальные отрасли -

Публичное право -

Р азъяснение-

Распространительное толкова­ние-

Реализация права -

Регулятивная норма -

Регулятивное правоотношение -

Режим (правовой) -

Результаты толкования -

Реквизиты закона -

Решение юридического дела -

Римское право -

С анкционирование-

Санкционированный обычай -

Санкция юридической нормы -

Свод законов -

Система права -

Систематизация в праве -

Систематическое толкование -

Системность в праве -

Соблюдение норм права -

Собрание законодательства -

Событие (как юридический факт)-

Состав правонарушения -

Специализация права -

Специальное компетентное толко­вание-

Специально-юридическое толкова­ние-

Специальные нормы -

Способы толкования -

Справочно-информациопная рабо­та

Стадии правотворчества -

Стадии применения права -

с. закона-

с. при официальном опублико­вании-

Структура закона -

Структура нормы -

Субсидиарное действие закона -

Субъект права -

Субъективное право -

Судебная практика. См. юридичес­кая практика

Судебные обыкновения -

Судебный прецедент -

Т екст закона -

Текст индивидуального (правоприменительного акта) -

Термин (в праве)-

Толкование-

У головное право -

Управомочивающая норма-

Установление фактических обстоя­тельств дела -

Уяснение -

Ф актический состав-

Федеральный закон -

Физическое лицо -

Ч астное право -

"Часть" закона -

Чтения законопроекта -

Э кстерриториальность -

Ю ридическая конструкция -

Юридическая (правовая) норма -

виды ю.н. -

структура ю.н. -

Юридическая обязанность -

Юридическая ответственность -

Юридическая практика -

Юридическая терминология -

Юридическая техника -

Юридический поступок -

Юридический проступок -

Юридический стиль-

Юридическое дело-

Юридическое лицо -

Юридическое толкование-

Юридические факты -

классификация ю.ф. -

Юридический язык-