Как зафиксировать в договоре соглашение о выборе применимого права. Соглашения о применимом праве

——————————–

<179> Вопрос о праве, применимом к форме соглашения о выборе права, анализируется ниже отдельно.

Как отмечалось в § 1.2 настоящей главы, теоретическая конструкция автономии воли состоит из двух основных элементов – специальных норм международного частного права lex fori, санкционирующих коллизионный выбор, а также самого соглашения сторон о выборе применимого права. До настоящего момента мы анализировали только вопрос о том, нормы какого права используются в рамках первого “несущего” элемента этой конструкции. Итоги проведенного анализа привели нас к выводу о том, что использование права суда для решения вопросов допустимости коллизионного выбора имеет существенные недостатки, однако применительно к сфере государственного правосудия в современном международном частном праве отсутствуют какие-либо альтернативные подходы, которые могли бы их устранить.

Теперь необходимо рассмотреть вопрос о праве, применимом ко второму элементу конструкции автономии воли – самому соглашению сторон о выборе права. Прежде всего следует ответить на вопрос о том, является ли и в этом отношении право суда единственным возможным вариантом либо существуют подходы, которые в лучшей степени способны учесть коллизионные интересы сторон и другие нормообразующие факторы.

В отношении соглашений о выборе права, как и в отношении других сделок в сфере частного права, могут возникать вопросы, связанные с признанием таких соглашений заключенными и действительными. В конкретной ситуации может возникнуть спор о том, существовало ли встречное волеизъявление сторон, можно ли те или иные действия (или бездействие) контрагента расценивать в качестве акцепта, выполнены ли все условия действительности (в частности, не существует ли пороков воли, которые свидетельствуют о недействительности соглашения о выборе права). В отличие от рассмотренных выше вопросов допустимости автономии воли, эти вопросы в большинстве случаев не имеют серьезной специфики, а потому, как правило, подлежат решению не с помощью специальных правил международного частного права, а на основании общих норм материального права той или иной страны о гражданско-правовых сделках.

Очевидно, что перечень возможных подходов к решению вопроса является небогатым и соответствует вариантам, которые мы рассматривали при анализе права, применимого к вопросам допустимости автономии воли, – это право суда, объективно применимое право и право, выбранное самими сторонами.

На первый взгляд, наиболее привлекательным является применение права суда, хотя бы потому, что это позволит применять одно и то же право к обоим элементам конструкции автономии воли – как к вопросу о санкционировании автономии воли (определению его допустимости и пределов действия), так и к самим соглашениям сторон о выборе права. Данный подход активно применялся многими иностранными авторами в середине XX в. <180>. В официальном комментарии ко Второму Своду конфликтного права США (комментарий b к параграфу 187) указывается на то, что наличие пороков воли стороны соглашения о выборе права суд должен определять на основе “своих собственных правовых принципов” (its own legal principles) <181>. По свидетельству японской исследовательницы Ю. Нишитани, преобладающая практика японских судов вплоть до конца XX в. исходила из применения права суда по рассматриваемому вопросу <182>.

——————————–

<181> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. §§ 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 562.

<182> Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 90.

В отечественной доктрине данного подхода придерживался Л.А. Лунц: “Ряд авторитетных правоведов считают, что материально-правовые вопросы действительности соглашения о выборе компетентного закона должны обсуждаться по избранному сторонами закону (это относится, например, к таким вопросам, как влияние заблуждения и других “пороков воли”)… Представляется, что действительность соглашения о выборе компетентного правопорядка должна рассматриваться как предпосылка для применения выраженной в данном соглашении коллизионной привязки и что поэтому все вопросы этой действительности следовало бы подчинить закону суда” <183>.

——————————–

<183> Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 498 – 499.

Применение материально-правовых норм права суда имеет ряд существенных недостатков. Во-первых, данный подход не способен обеспечить предсказуемость и правовую определенность, поскольку в момент заключения соглашения о выборе применимого права место разрешения потенциальных споров может быть четко не известно, а следовательно, у сторон будет отсутствовать уверенность в том, что соглашение было надлежащим образом заключено и не имеет внутренних пороков, делающих его недействительным. Соответственно, в дальнейшем применение права суда может провоцировать forum shopping, поскольку заинтересованная сторона будет пытаться подать иск в суд той страны, чье право помогает добиться более выгодного результата. Во-вторых, в ситуации, когда соглашение о выборе права является одним из условий основного контракта <184>, применение права суда ведет к тому, что связанные между собой вопросы о наличии и действительности основного контракта, с одной стороны, и соглашения о выборе права, с другой стороны, оказываются “расщепленными” и подчиненными различным правопорядкам.

——————————–

<184> Под основным договором (контрактом) здесь и далее понимается гражданско-правовой договор, содержащий условия о материально-правовых обязательствах сторон (передаче товара, оказанию услуг, уплате цены и т.п.)

При этом в отличие от ситуации с правом, определяющим допустимость автономии воли, выбор права суда не диктуется тем, что такое решение является единственно возможным с точки зрения современной теоретической конструкции автономии воли. Наоборот, четкое разграничение двух основных элементов конструкции автономии воли, которое свойственно материально-правовой модели, позволяет найти самостоятельное и наиболее эффективное с точки зрения оценки нормообразующих факторов решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Как справедливо отмечает С.В. Третьяков, “…из того, что соглашению о выборе применимого права коллизионно-правовые функции может придать лишь lex fori, не следует, что действительность самого соглашения должна оцениваться по lex fori” <185>.

——————————–

<185> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 45.

Поэтому перейдем к рассмотрению возможных альтернативных решений. Достаточно широкое распространение получила точка зрения о применении объективно применимого права. Вполне естественно, что данное решение предлагалось прежде всего теми авторами, которые и допустимость автономии воли предлагали определять на основании объективно применимого права <186>. Это решение также получило большое распространение в американском международном частном праве. Как свидетельствует один из ведущих американских коллизионистов и активный участник законопроектных работ С. Симеонидес, именно данный подход был применен в новом разделе Гражданского кодекса Луизианы, посвященном международному частному праву, в Законе Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве <187>.

——————————–

<186> См.: работы швейцарского ученого А. Шнитцера (например, Schnitzer A. Handbuch des Internationalen Privatrechts. S. 629 – 630), а также ранние издания английского учебника по международному частному праву, подготовленные Дж. Чеширом и П. Нортом (Чешир Дж., Норт П. Международное частное право. С. 252).

<187>

Интересно то, что выбор данной модели, похоже, во многом связан с ошибочным толкованием американским автором ст. ст. 3(4) и 8 Римской конвенции. Из последующего изложения будет видно, что в действительности в этих нормах говорится о применении выбранного сторонами права, а не объективного договорного статута. Аналогичная ошибка сделана в авторитетном американском учебнике по международному частному праву применительно к ст. 3(4) Римской конвенции (Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956).

Обращение к объективно применимому праву имеет все те же недостатки, о которых уже говорилось выше при анализе вопроса о праве, применимом к допустимости автономии воли. Данное решение еще более усиливает неопределенность и непредсказуемость правового регулирования, которых стороны пытаются избежать путем заключения соглашения о выборе права: “Путем выбора права стороны в основном хотят исключить неопределенность в вопросе о применимом праве, и было бы совершенно непрактичным отослать их по вопросу о наличии соглашения о выборе к неизвестному объективному lex causae, которое как раз и должно быть исключено с помощью коллизионного выбора” <188>. Суд вынужден дополнительно решать сложную коллизионную проблему определения объективного договорного статута и устанавливать содержание этого иностранного права, причем в большинстве случаев только для того, чтобы сделать вывод о том, что соглашение сторон о выборе права является заключенным и действительным, а следовательно, необходимости в дальнейшем применении объективного договорного статута больше нет. Напрашивается вывод о том, что данный подход имеет еще больше недостатков в сравнении с применением права суда, а потому его можно уверенно отвергнуть.

——————————–

<188> Schulze C. Die Kodifikation des Vertragsstatuts im internationalen Privatrecht. Basel, 1980. S. 34.

Наибольший интерес в качестве возможной альтернативы для права суда представляет подход, в соответствии с которым наличие и действительность соглашения о выборе права определяются на основании самого выбранного сторонами права. Данный подход был обозначен уже в 30-е гг. XX в. в работе В. Хаудека, которая, как указывалось, стала одной из центральных для обоснования коллизионной теории автономии воли: “Соглашение о выборе права всегда является составной частью основного договора. Если в соответствии с применимым материальным правом основной договор считается заключенным, тот же вывод необходимо сделать одновременно и в отношении условия о выборе права; поскольку стороны обычно рассматривают материально-правовой договор и ссылку (на применимое право) как единое целое, было бы неверным отрицать вступление в силу соглашения о выборе только потому, что в соответствии с lex fori договор в целом и с ним условие о выборе не состоялись. Поэтому для условий действительности отсылки (к применимому праву), если они совпадают с условиями действительности основного договора, вообще не требуется проводить специальной проверки” <189>.

——————————–

<189> Haudek W. A.a.O. S. 92 – 94.

Таким образом, данный подход имеет важное преимущество, выражающееся в подчинении всех вопросов наличия и действительности как основного договора, так и соглашения о выборе права одному правопорядку. Как отмечает германская исследовательница Кр. Рюль, “естественная взаимосвязь между двумя соглашениями (основным договором и соглашением о выборе права. – А.А. ) была бы необоснованно разрушена при применении различных правопорядков” <190>.

——————————–

<190> A.a.O. S. 60. Аналогичная мысль выражена в работе С.В. Третьякова: “Соответственно, применение правовых норм различных правопорядков к разным условиям договора привело бы к ситуации, когда одни из условий признавались бы недействительными, а другие – действительными (например, соглашение о выборе права, действительность которого определяется по lex fori, оказалось бы действительным, а сам договор – недействительным). Это в значительной мере осложнило бы стабильность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом и неизбежно открыло бы путь различного рода злоупотреблениям, основанным на недобросовестности” (Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 43 – 44).

Кроме того, именно этот подход способен обеспечить максимальную определенность и предсказуемость уже в момент заключения сторонами соглашения о выборе применимого права. Как справедливо отмечает О. Ландо, “решение имеет то преимущество, что оно является простым. Оно подчиняет все вопросы, касающиеся действительности соглашения, одному праву, и это право часто будет известно уже на стадии проведения переговоров” <191>. Таким образом, подчинение вопросов наличия и действительности коллизионного выбора самому выбранному сторонами праву выглядит наиболее предпочтительным как с точки зрения индивидуальных интересов сторон, так и с точки зрения учета материальных факторов (наличия тесной связи с вопросами наличия и действительности основного контракта).

——————————–

<191> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 44 – 45. См. также: Simitis Sp. Aufgaben und Grenzen der Parteiautonomie im internationalen Vertragsrecht // Juristische Schulung. 1966. Heft 6. S. 216.

Отмеченные практические преимущества обусловили широкое использование данного подхода в международных актах и национальном международном частном праве. На международном уровне этот подход впервые нашел отражение в ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров: “Условия, относящиеся к согласию сторон на право, объявленное применимым, определяются таким правом” <192>. В дальнейшем он был развит в Гаагской конвенции 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, которая четко различает вопросы допустимости автономии воли (ст. 7), с одной стороны, и наличия и действительности соглашения сторон о выборе права (п. 1 ст. 10), с другой стороны: “Вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права, в тех случаях, когда такой выбор удовлетворяет требованиям статьи 7, определяются избранным правом” <193>.

——————————–

<192> РФ в Конвенции не участвует. Использован русский перевод, содержащийся в кн.: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. С. 424 – 428.

<193> Данная Конвенция в силу не вступила. В связи с процитированной нормой один из авторов отмечает, что “нелогичное” решение оказалось наиболее практичным” (Matic Z. The Hague Convention on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods – Rules on the Applicable Law // International Contracts and Conflicts of Laws: a Collection of Essays / Ed. P. Sarcevic. 1990. P. 62 – 63).

Данный подход был воспринят всеми странами ЕС сначала в ст. 3(4) Римской конвенции, а затем без изменений перенесен в ст. 3(5) Регламента “Рим I”: “Наличие и действительность согласия сторон о выборе применимого права определяются в соответствии с положениями ст. ст. 10, 11 и 13” <194>.

——————————–

<194> При этом ст. 10 Регламента “Рим I” посвящена определению наличия и действительности основного договора (за исключением вопросов формальной действительности) и содержит коллизионную норму о применении договорного статута, в том числе выбранного самими сторонами.

Однако данный подход наталкивается на непреодолимую на первый взгляд логическую проблему, которая будоражила умы коллизионистов начала XX в.: договорный статут (включая вопросы наличия и действительности основного договора) необходимо определять на основании выбранного сторонами в соглашении права, но проверить наличие и действительность соглашения сторон о выборе применимого права нужно на основании договорного статута. При описании данного якобы существующего логического противоречия часто проводят аналогию с известным сюжетом из приключений барона Мюнхгаузена, в котором сказочный персонаж вытянул себя из болота за шнурки своих собственных ботинок (bootstraping rule): ряд коллизионистов убежден в том, что также поступают сторонники решения вопросов наличия и действительности договора по выбранному сторонами праву.

Данный существующий на первый взгляд логический круг стал основной причиной, по которой международное частное право некоторых стран пошло по пути “отщепления” вопросов наличия и действительности основного договора от других вопросов договорного статута, с подчинением их особым коллизионным правилам. Так, вплоть до середины XX в. Верховный суд Швейцарии в своей практике исходил из необходимости определения вопросов наличия и действительности основного договора на основании особой коллизионной привязки к месту заключения договора, в то время как для остальных вопросов, относящихся к гражданско-правовым договорам, право определялось на основании действительной или гипотетической воли сторон с учетом права места исполнения соответствующего обязательства <195>. По тому же пути в современный период пошли законодатели ряда штатов в США: например, в соответствии с § 7 Закона Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов и ст. 40 проекта Закона Пуэрто-Рико о международном частном праве вопросы наличия и действительности основного договора подлежат разрешению не в соответствии с выбранным сторонами правом, а на основании объективно применимого права <196>.

——————————–

<195> В литературе такое расщепление договорного статута получило название “большого расщепления” (grosse Spaltung). См.: Struycken A. Op. cit. P. 363. Подробнее о “большом” и “малом” расщеплении применимого права см. далее.

<196> Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contract: the Oregon Experience // RabelsZ. 2003. Bd 67. S. 736; Symeonides S. Codifying Choice of Law for Contracts: the Puerto Rico Project // Law and Justice in a Multistate World. Essays in Honor of A. von Mehren / Ed. J. Nafziger, S. Symeonides. New York, 2002. P. 432.

Описанный подход, основанный на расщеплении договорного статута, имеет очевидные недостатки. Исключение целого ряда ключевых вопросов, связанных с заключением договора и условиями его действительности, из сферы действия выбранного сторонами права нарушает разумные ожидания сторон, которые они имеют в момент заключения соглашения о выборе применимого права, то есть противоречит коллизионным индивидуальным интересам. Данный подход также является весьма нежелательным с точки зрения принципа внутреннего единообразия решений (одного из нормообразующих факторов, относящихся к группе интересов правопорядка), поскольку порождает сложные проблемы квалификации и адаптации.

Однако попытаемся оценить, насколько непреодолимым является аргумент о логическом круге. В реальности проблема применения выбранного права к вопросам наличия и действительности основного договора решается достаточно просто с помощью признания за соглашением о выборе права характера отдельного договора, автономного от основного (материально-правового) контракта.

Признание автономной природы соглашения о выборе права является общепризнанным в иностранной литературе. Соглашение о выборе права характеризуется в качестве самостоятельного “отсылочного договора” (reference agreement, Verweisungsvertrag), отличного от основного контракта (main contract, Hauptvertrag) <197>. Уже Э. Рабель в своей работе приходит к выводу о том, что соглашение о выборе права является подлинным договором, который имеет акцессорный характер по отношению к основному контракту (auxiliary to the main contract) <198>. П. Най отмечает наличие складывающегося международного консенсуса в вопросе о признании соглашения о выборе права автономным договором <199>. Еще дальше идет Ст. Лайбл (St. Leible), который называет принцип автономности соглашения о выборе права “фундаментальным принципом” (fundamental principle) <200>.

——————————–

<197> См. данную терминологию, в частности, в следующих работах: Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. P. 15; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 462.

<198> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. / Prep. by U. Drobnig. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. Michigan, 1960. P. 369.

<199> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 86.

<200> Leible St. Choice of the Applicable Law // Le nouveau reglement europeen “Rome I” relatif a la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journee de droit international prive du 14 mars 2008 a Lausanne / Eds E. Ritaine, A. Bonomi. 2008. P. 62.

Автономность соглашения о выборе права подразумевает, что признание основного (материально-правового) договора незаключенным, недействительным, расторгнутым или по иным причинам прекратившим свое действие автоматически не означает наступление таких же правовых последствий для соглашения сторон о выборе права, даже если такое соглашение является составной частью (одним из условий) основного договора. В данном случае будет уместным провести аналогию с принципом автономности арбитражного соглашения <201>, который нашел отражение в законодательстве и судебной практике многих стран мира <202>.

——————————–

<201> Данную аналогию см., в частности, в работе: Wengler W. Rechtswahl unter Zwang // Etudes de Droit International en l’honneur de Pierre Lalive / Ed. Chr. Dominice, R. Patry, Cl. Reymond. Bale. Frankfurt am Main, 1993. S. 218.

<202> В России этот принцип зафиксирован в п. 1 ст. 16 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 “О международном коммерческом арбитраже”: “…арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки”. Данная норма российского Закона основана на аналогичном положении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. “О международном торговом арбитраже”.

Английским исследователем А. Бриггсом недавно была высказана точка зрения о том, что вся совокупность условий о порядке разрешения споров (арбитражное соглашение, пророгационное соглашение, соглашение о выборе применимого права) должна рассматриваться вместе как единое соглашение (entire agreement for dispute resolution), автономное от остальной части контракта, регулирующей исполнение гражданско-правовых обязательств (performance-defining remainder of the contract). См.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. Oxford, 2008. P. 85. С таким объединением вряд ли можно согласиться, поскольку мыслимы ситуации, когда только одно из соглашений, касающихся урегулирования споров (например, только арбитражное соглашение), признается недействительным, утратившим силу или неисполнимым, с сохранением действия другого соглашения (например, соглашения о выборе применимого права). Кроме того, арбитражное соглашение и соглашение о выборе права могут быть подчинены различному применимому праву, что также препятствует объединению их в некое единое соглашение о порядке разрешения споров. В связи с этим представляется более обоснованным рассматривать арбитражное (пророгационное) соглашение и соглашение о выборе права в качестве самостоятельных договоров, даже если словесно они сформулированы в одном и том же условии контракта.

Как и в отношении арбитражных соглашений, следствием автономности соглашений о выборе права является возможность их подчинения праву, которое не совпадает с договорным статутом основного контракта. Большинство западных исследователей соглашается с тем, что теоретически стороны могут отдельно договориться о праве, применимом к самому соглашению о выборе применимого права: в Базельском комментарии к швейцарскому Закону 1987 г. о международном частном праве такая договоренность метко названа как “выбор права для выбора права” (Rechtswahl Rechtswahl) <203>. Некоторые авторы даже советуют хорошо подготовленным участникам международного оборота включать такие положения в свои контракты, если ими используются сложные виды соглашений о выборе применимого права (например, соглашения о выборе различных правопорядков для отдельных частей основного договора, условные соглашения) <204>. Однако следует признать, что описанный механизм используется на практике крайне редко (в практике автора не встречалось ни одного подобного случая). В связи с этим основной акцент необходимо сделать на ситуации, когда выбор права отдельно для самого соглашения о выборе применимого права сторонами не сделан.

——————————–

<203> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833. О признании допустимости данного механизма см. также: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 102; von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 115; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 52; Kost M. A.a.O. S. 33 – 35; Schwander I., Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts // Festschrift Max Keller zum 65. Geburtstag. Schulthess, 1989. S. 482.

<204> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 833; Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. Dike, 1994. S. 105; Steiner A. Die stillschweigende Rechtswahl im im System der subjektiven im deutschen Internationalen Privatrecht. Frankfurt am Main, 1998. S. 49.

Автономный характер соглашения о выборе не следует абсолютизировать. Могут существовать ситуации, когда один и тот же порок сделки распространяется и на основной контракт, и на соглашение о выборе права: например, совершение сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы в некоторых случаях может приводить к недействительности обоих договоров. Равным образом заключение контракта недееспособным лицом или представителем с превышением предоставленных ему полномочий может приводить к выводу о несвязанности данного лица положениями обоих договоров. Автономность соглашения о выборе права требует лишь того, чтобы вопрос о юридической силе этого соглашения подвергался отдельному правовому анализу <205>.

——————————–

<205> Эта мысль очень четко выражена в официальном комментарии к § 201 Второго Свода конфликтного права США (комментарий с.): “Тот факт, что контракт был заключен под влиянием обмана, насилия или заблуждения, не обязательно означает, что условие о выборе права, содержащееся в нем, не имеет юридической силы. Такое последствие наступит, только если заявитель согласился с этим условием под влиянием обмана, насилия или заблуждения. В противном случае условие о выборе права будет иметь юридическую силу, если оно удовлетворяет требованиям § 187 настоящего Свода” (Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers. 1971. P. 642).

Автономность соглашения о выборе права следует рассматривать в качестве юридического механизма, который имеет четко определенную практическую цель – недопустимость оспаривания соглашения о выборе права простой ссылкой на незаключенность, недействительность или утрату силы основным контрактом. В соответствии с метким сравнением одного германского автора, теория автономности соглашения о выборе права становится стременем, которое позволяет “оседлать” вопросы наличия и действительности основного контракта и не допустить их “отщепления” от остальных вопросов, регулируемых договорным статутом (правом, выбранным сторонами) <206>. За этими рамками механизм автономности соглашения о выборе права должен использоваться с большой осторожностью во избежание необоснованного давления веса рассматриваемой догматической конструкции на выбор оптимального законодательного решения. Это наглядно видно на примере цессии: отсутствие специального упоминания в соглашении об уступке требования факта подчинения его определенному ранее выбранному праву не означает, что новый кредитор и должник оказываются в отношениях между собой не связанными соглашением о выборе права <207>.

——————————–

<206> Rasmussen-Bonne H.-E. A.a.O. S. 72.

<207> См., например: Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840.

Отечественная доктрина, как правило, положительно относится к теории автономности соглашения о выборе права. Так, А.А. Рубанов отмечал, что основной контракт и соглашение о выборе права суть “два отдельных социальных отношения… они могут быть совершены в один момент и быть отражены в едином документе, но это не превращает их в один волевой акт” <208>. Автономный характер соглашения о выборе права подчеркивается и в большинстве современных работ на русском языке <209>.

——————————–

<208> Рубанов А.А. “Автономия воли” в международном частном праве как теоретическая проблема. С. 216.

<209> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 429 – 430 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин): “Соглашение о выборе права сторонами договора имеет. автономный характер по отношению к договору, правовой режим которого призвано определять. Даже если оно помещено, что наиболее часто бывает на практике, непосредственно в текст договора, речь все равно идет о двух отдельных договорах”. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. С. 479 – 480 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – А.С. Комаров): “…признание недействительности основного договора не влечет автоматического признания недействительным соглашения о выборе права, являвшегося составной частью этого договора. Таким образом, это право может применяться, в частности, к установлению правовых последствий недействительности договора”.

Вывод о признании соглашения о выборе права автономным договором также следует из анализа арбитражной практики МКАС. Так, в ходе рассмотрения требования заимодавца, зарегистрированного на территории Британских Виргинских островов, к украинскому заемщику состав арбитража пришел к выводу о недействительности первоначально заключенного сторонами контракта вследствие несоблюдения сверхимперативной нормы украинского права о порядке подписания внешнеторговых сделок. Несмотря на это, в дальнейшем состав арбитража признал применимым российское материальное право, на которое имелась ссылка в указанном контракте <210>.

——————————–

<210> Решение МКАС от 05.11.2001 по делу N 66/2001 (Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 – 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 148 – 153).

С учетом сказанного следует признать необоснованной иногда встречающуюся в российской литературе точку зрения, отрицающую автономный характер соглашения о выборе права <211>.

——————————–

<211> Автономность соглашения о выборе права отрицается, например, А.Б. Покровской (Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21).

Вместе с тем автономность соглашения о выборе права, успешно помогая решить вопрос о подчинении выбранному сторонами праву вопросов наличия и действительности основного контракта, сама по себе еще не решает проблему определения права, применимого к наличию и действительности самого соглашения о выборе права. Подчинение этих вопросов выбранному сторонами праву было в сатирическом ключе названо английским исследователем П. Кайе “правилом о двойном вытягивании себя за собственные шнурки” (double-bootstraps rule): “Речь идет о double-bootstraps rule: выбранное сторонами право применяется не только до момента установления существования и действительности контракта, чьей частью является соглашение о выборе права, но и применяется к своему собственному существованию (в данном случае шнурки, за которые мы тянем, даже могут не влезать в дырки на ботинках, а потому их приходится подвязывать вокруг подошвы, чтобы вытащить сами ботинки, которые надеты на ноги)” <212>.

——————————–

<212> Kaye P. The New Private International Law of Contract of the European Community, Implementation of the EEC’s Contractual Obligations Convention in England and Wales under the Contracts (Applicable Law). Act 1990. Aldershot, 1993. P. 272.

В коллизионном праве германских стран было выработано оригинальное решение данного логического затруднения. Одним из авторов этого решения следует считать Л. Раапе, который предложил с логической точки зрения различать две стадии в рассуждениях. На первой стадии необходимо установить факт того, что стороны своими действиями создали видимость выбора определенного права (Anschein einer Rechtswahl, appearance of consent). Основываясь на этом факте, на втором этапе можно перейти к юридической оценке соглашения о выборе права на основе того права, которое выбрали стороны: “…если обе стороны создали впечатление, что они желали подчинить свой обязательственный договор определенному правопорядку, то именно этот правопорядок решает, действительно ли соглашение сторон о выборе права. Сторона, делающая подобного рода возражения (ссылающаяся на наличие насилия, заблуждения, угрозы, отзыв оферты и т.п. – А.А .), не может жаловаться, что они обсуждаются по тому праву, подчинение которому как раз и оспаривается данной стороной, ибо ведь она сама способствовала созданию впечатления, что договор подчиняется указанному праву. При этом во всяком случае предполагается, что стороной были совершены действия, способствовавшие созданию такого впечатления, и лишь вопрос о том, совершила ли сторона хотя бы подобные действия (то есть являющийся quaestio in factum concepta – вопросом факта), обсуждается по lex fori” <213>.

——————————–

<213> Раапе Л. Указ. соч. С. 436 – 437.

Развивая данные идеи, современные германские авторы говорят о наличии специальной коллизионной нормы, в объем которой входят вопросы наличия и действительности соглашения о выборе применимого права, а привязкой является не сделанный сторонами коллизионный выбор, а лишь созданная сторонами фактическая видимость (Anschein) того, что они рассчитывали на применение определенного права <214>. Данная коллизионная норма является акцессорной, поскольку она указывает на применение lex causae, каковым выступает договорный статут <215>. Германские авторы полагают, что установление на первой стадии факта наличия видимости выбора сторонами определенного права помогает преодолеть возражение о логическом круге, поскольку наличие и действительность соглашения о выборе права определяются не на основании самого такого соглашения (как уже признанного автономного договора между сторонами), а на основании лишь факта того, что стороны создали “впечатление” о наличии коллизионного выбора: “Этот правопорядок (выбранное сторонами право. – А.А. ) применяется, поскольку была создана по меньшей мере видимость его применения. Поскольку исходным пунктом является вопрос факта (Tatsache), преодолевается возражение о логическом круге (circulus vitiosus, bootstrap-rule)” <216>.

——————————–

<214> Как отмечает М. Кост, “обходной путь в виде установления факта наличия совместной воли (das Faktum des gemeinsamen Willens) является необходимым, чтобы исключить сомнения в наличии логического круга” (Kost M. A.a.O. S. 39 – 40). Данная конструкция также получает признание в англоязычной литературе благодаря работе П. Ная, в которой подробно изложены основные постулаты рассматриваемой германской модели (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 93 – 94).

<215> Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 141; Kost M. A.a.O. S. 33. Примерами акцессорных коллизионных норм в российском международном частном праве являются коллизионные нормы, посвященные исковой давности (ст. 1208 ГК РФ) и процентам по денежным обязательствам (ст. 1218 ГК РФ).

<216> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 497.

При изучении описанной германской теории не оставляет ощущение того, что описанное логическое противоречие пытаются преодолеть простой игрой слов и проведением схоластического различия между понятиями “факт” и “право”. Многие авторы обращали внимание на то, что ни соглашение о выборе применимого права, ни его “видимость”, будучи идеальными (абстрактными) категориями, созданными правовыми нормами, не могут мыслиться в рамках понятия “факт” и “обстоятельство реального мира”. Например, Х. Штоль отмечает, что в реальной жизни практически невозможно разграничить фактическую видимость и правовую оценку соглашения сторон о выборе применимого права <217>. Данный автор справедливо отмечает, что за схоластическими рассуждениями о “видимости” коллизионного выбора пытаются скрыть основной вопрос о том, каким условиям должен отвечать такой выбор, чтобы порождать юридические последствия <218>. Следует согласиться с С.В. Третьяковым в том, что “в любом случае “факт” выражения воли, направленный на выбор применимого права, все же должен быть квалифицирован в соответствии с какими-то определенными критериями юридического характера. Но в этом случае, учитывая существующие между различными правопорядками расхождения в этих критериях, вновь возникает вопрос о применимом праве” <219>.

——————————–

<217> Stoll H. Das Statut der Rechtswahlvereinbarung – eine Konstruktion. S. 442.

<218> A.a.O. S. 434.

<219> Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве. С. 48 – 49.

Описанная конструкция, в основу которой положено внутреннее противоречивое понятие фактической видимости соглашения о выборе права, возникла в период, когда специального правового регулирования автономии воли в международном частном праве практически не существовало. Данная конструкция помогала уклониться от применения общих норм гражданского законодательства lex fori о совершении сделок и признании их недействительными, чтобы не допустить кумулятивного (одновременного) применения материально-правовых норм lex fori и lex causae <220>. За прошедший период развитие правовой науки ушло далеко вперед: под влиянием разработок доктрины законодатели большинства стран включили в свое законодательство специальные правила об автономии воли, которые, как правило, регулируют не только вопрос о допустимости автономии воли, но и вопрос о том, в какой форме должно проявиться волеизъявление сторон на применение определенного права. Соответствующие правила были зафиксированы в ст. 3(1) Римской конвенции и в настоящее время с незначительными изменениями перенесены в ст. 3(1) Регламента “Рим I” <221>. На основе формулировки Римской конвенции смоделировано аналогичное положение п. 2 ст. 1210 ГК РФ: “Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела”.

——————————–

<220> Желание любыми способами уйти от применения по данному вопросу обычных материально-правовых норм права суда видно, например, в одной из центральных статей Б. фон Хоффманна: “Различие между фактом наличия коллизионного выбора и самой сделкой о выборе применимого права означает, что требования, установленные материально-правовыми нормами lex fori, соблюдать не требуется” (Hoffmann B. von. Vertragsannahme durch Schweigen im Internationalen Schuldrecht // RabelsZ. 1972. Bd 36. S. 519 – 520).

<221> Второе предложение ст. 3(1) Регламента “Рим I” сегодня звучит следующим образом: “Выбор должен быть прямо выраженным или должен прямо вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела”.

С нашей точки зрения, в данной формулировке, нашедшей широкое распространение в международных договорах <222> и национальном законодательстве различных стран, с помощью специальной нормы международного частного права lex fori решаются сразу два принципиальных вопроса: вопрос о наличии совпадающего волеизъявления сторон на применение определенного права (meeting of minds, Willenseinigung der Parteien) и вопрос о том, в какой форме такое волеизъявление должно быть зафиксировано (Form des Konsenses). Таким образом, данные вопросы (именно как правовые, а не чисто фактические вопросы) разрешаются на основании специальных норм международного частного права (Entscheidungsnormen) lex fori. Следует согласиться со следующими рассуждениями швейцарских авторов: “Правильным выглядит решение, в соответствии с которым вопрос о наличии совпадающего волеизъявления (Willenseinigung) подчиняется праву суда… Неоспоримо то, что вопрос об элементах, при наличии которых можно допустить вывод о наличии согласия сторон о применимом праве, определяется исключительно на основании коллизионного права суда. Поэтому данная часть вопроса о наличии совпадающего волеизъявления изымается из-под господства lex causae. После этого остается только один маленький шажок до вывода о том, что требование об определенно выраженном проявлении коллизионного выбора в условиях договора или обстоятельствах дела следует расценивать в качестве основной проблемы вопроса о наличии согласия сторон (Topos der Konsensfrage), которую можно охарактеризовать как формулу о требованиях к наличию согласия или определенности в выборе (Konsensoder Eindeutigkeitserfordernis)” <223>.

——————————–

<222> Среди международных договоров следует упомянуть не вступившую в силу Гаагскую конвенцию 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, в которой второе предложение в ст. 7(1) содержит следующее положение: “Соглашение сторон о таком выборе должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в их совокупности”.

<223> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 86 – 87.

Данные нормы международного частного права lex fori <224> становятся тем исходным пунктом, в котором мы можем установить наличие совпадающего волеизъявления сторон на выбор права с тем, чтобы затем подчинить данное волеизъявление выбранному праву для целей юридической проверки оставшихся требований к наличию и действительности соглашения о выборе права. Аргумент о логическом круге при этом разрушается, поскольку, в отличие от барона Мюнхгаузена, у нас появляется твердая почва под ногами, которая позволяет вытащить из логического “болота” соглашение о выборе права и подчинить его в оставшейся части выбранному сторонами праву, – такой твердой почвой являются нормы международного частного права lex fori, устанавливающие требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор права. В то же время мы сохраняем все описанные выше практические преимущества определения наличия и действительности соглашения о выборе по выбранному сторонами праву, поскольку изымаем из-под сферы действия этого права лишь узкий вопрос о принципиальном наличии согласованного волеизъявления сторон (или, иными словами, наличии prima facie соглашения о выборе права). Все остальные вопросы (например, проблемы, связанные с отменой или отзывом оферты либо акцепта, направлением или получением оферентом акцепта с опозданием, наличием пороков воли у одной из сторон соглашения) остаются подчиненными выбранному сторонами праву.

——————————–

<224> Еще раз подчеркнем, что речь идет именно об особых нормах международного частного права lex fori (Entscheidungsnormen в немецкой терминологии), а не об общегражданских материально-правовых нормах lex fori.

Вместе с тем не следует недооценивать и роль норм международного частного права lex fori. Уже на этапе их применения суд может прийти к выводу о том, что требования lex fori о внешнем выражении согласованной воли сторон на применение определенного права не удовлетворяются, а следовательно, отсутствует соглашение сторон о выборе права как такового. В качестве практического примера, наглядно иллюстрирующего данную ситуацию, можно рассмотреть актуальный вопрос о несовпадающих положениях о применимом праве при конфликте (“битве”) проформ (battle of forms). Речь идет о ситуации, когда в оферте одной стороны (например, продавца) идет ссылка на применение ее общих условий (проформы), а в акцепте другой стороны (например, покупателя) – на применение других общих условий (другой проформы), причем в этих двух проформах присутствуют несовпадающие положения о выборе применимого права (например, в одной проформе говорится о применении права продавца, а в другой проформе – о применении права покупателя).

Применение предусмотренного российским гражданским правом принципа “зеркального” соответствия акцепта оферте (полноты и безоговорочности акцепта – п. 1 ст. 438 ГК РФ) в большинстве случаев приведет в рассматриваемой ситуации к тому, что будут подлежать применению правила проформы покупателя. Если продавец не направит никаких возражений в отношении положений проформы покупателя, а вместо этого приступит к исполнению своих обязательств, считая контракт заключенным, то ответ покупателя на оферту продавца будет квалифицирован в качестве встречной оферты (ст. 443 ГК РФ), которая акцептуется конклюдентными действиями продавца по выполнению указанных в оферте условий контракта (п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Вместе с тем в международных актах и иностранном законодательстве используются и другие материально-правовые подходы к решению проблемы конфликта проформ. Принято выделять три основных возможных подхода <225>:

——————————–

<225> Подробнее о различных материально-правовых подходах к решению конфликта проформ см.: Dannemann G. The “Battle of the Forms” and the Conflict of Laws // Lex Mercatoria: Essays on International Commercial Law in Honour of Francis Reynolds / Ed. Francis Rose. LLP, 2000. P. 200 – 206; Ruhl Chr. A.a.O. S. 69 – 77; Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 182 – 186.

1) описанный выше практический результат применения норм российского гражданского права соответствует так называемой теории “последнего выстрела (последнего слова)” (last shot rule, Theorie des letzten Wortes), которая считает договор заключенным на условиях той проформы, о применении которой было заявлено последней. Данная теория соответствует подходу, преобладающему в англо-американском общем праве, а также ранней германской судебной практике. Влияние этой теории можно также обнаружить в норме п. 2 ст. 19 Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: если акцепт существенно не меняет условия оферты и оферент без неоправданной задержки не возражает против таких расхождений, то условиями контракта считаются условия оферты с изменениями, содержащимися в акцепте. В отличие от российского гражданского права, в данном случае акцептом будет считаться уже вторая проформа, а не конклюдентные действия оферента по исполнению условий договора;

2) некоторое распространение также получила теория “первого выстрела (первого слова)” (first shot rule, Theorie des ersten Wortes), согласно которой подлежат применению условия первой проформы. Данный подход нашел отражение в правилах Единообразного Торгового Кодекса США, который предусматривает, что первая проформа будет иметь приоритет, если в нее будет включено указание на то, что все отличающиеся условия проформы контрагента (второй проформы) не подлежат применению;

3) наибольшее распространение сегодня получило так называемое правило “нокаута” (knock-out rule, Theorie des partiellen Dissenses), которое исходит из того, что противоречащие друг другу положения проформ вообще исключаются, что не препятствует признанию договора заключенным на совпадающих условиях. Именно данный подход сегодня является основным в материальном праве большинства западноевропейских стран. Нашел он отражение в качестве основного также в ст. 2.1.22 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в редакции 2004 г.) <226> и ст. 2:209(1) Европейских принципов договорного права <227>.

——————————–

<226> Как справедливо отмечается в официальном комментарии к данной статье Принципов УНИДРУА, “если стороны, как часто происходит на практике, ссылаются на стандартные условия более или менее автоматически, например при обмене напечатанными типографским способом бланками заказа и подтверждения заказа, имеющими на обратной стороне соответствующие условия, то обычно они не осознают противоречия между своими соответствующими стандартными условиями. В таком случае нет основания разрешать сторонам впоследствии ставить под вопрос само существование договора или, когда исполнение уже началось, настаивать на применении условий, которые были направлены последними или на которые последней была сделана ссылка” (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006. С. 79).

<227> Подробнее о регулировании данного вопроса в Венской конвенции ООН 1980 г., Принципах УНИДРУА и Принципах Ландо см.: Berger Kl. Einbeziehung von AGB in B2B-Vertrage // ZGS. 2004. S. 420.

С точки зрения международного частного права возникает вопрос о том, какой подход следует применить в ситуации, когда в проформах не совпадают условия о выборе применимого права. В иностранной доктрине были предложены самые разные подходы к решению поставленной проблемы. Например, одна из ведущих швейцарских работ предлагает ориентироваться на материально-правовой подход права суда <228>. Было высказано также предложение о применении стандарта, установленного для разрешения конфликта проформ, в объективно применимом праве <229>. Очевидно, что оба подхода имеют недостатки, в общем плане присущие применению права суда или объективно применимого права (прежде всего потеря определенности и предсказуемости, поощрение forum shopping).

——————————–

<228> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 88. Аналогичная точка зрения высказывается в работе английских авторов: Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 675.

<229> Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 45 (при этом автор делает странную оговорку о том, что содержание объективно применимого права должно подлежать легкому установлению); Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 95 – 96; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1578, 1602 (авторы указывают, что именно данный подход был применен английским судом в деле Evialis SA vSIAT (2003) EWHC 863 (Comm.)).

Ортодоксальные сторонники решения всех вопросов наличия и действительности соглашения о выборе права исключительно на основании выбранного самими сторонами права смогли предложить оригинальную теорию, которая пытается нащупать выход из этой запутанной ситуации. Наиболее подробно данная теория описана в работе современного немецкого исследователя Г. Даннеманна <230>. Данный автор предлагает обратиться к материально-правовым нормам о конфликте проформ, имеющимся в обоих правопорядках, ссылка на которые сделана как в проформе продавца, так и в проформе покупателя. Далее, с точки зрения немецкого автора, возможны три варианта развития событий:

——————————–

<230> Dannemann G. A.a.O. S. 209 – 210.

– если оба правопорядка используют доктрину “нокаута”, то следует считать, что соглашение о выборе права отсутствует;

– если одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы (например, один правопорядок исходит из теории “первого выстрела”, а другой – из теории “последнего выстрела”), то соглашение о выборе права предлагается считать неисполнимым, поскольку применение материального права одновременно двух стран неизбежно ведет к противоречивым результатам, что явно не входило в намерения сторон;

– если только одно указание на выбор применимого права выдерживает проверку (например, в соответствии с этим материальным правом применяется теория “последнего выстрела”, а последней была направлена именно проформа, ссылающаяся на данное право), а другое – нет (например, второе материальное право также использует теорию “последнего выстрела” или теорию “нокаута”), то при отсутствии каких-либо дополнительных препятствий следует считать применимым соглашение о выборе, содержащееся в первой проформе.

Некоторые авторы, в целом соглашаясь с описанной теорией, предлагают ее еще более усложнить якобы для обеспечения более справедливого решения. Так, в мюнхенском комментарии к ГГУ в ситуации, когда одно материальное право считает применимым коллизионный выбор из первой проформы (например, вследствие использования теории “последнего выстрела”), а второе материальное право считает выбор права вообще несогласованным сторонами (вследствие использования теории “нокаута”), предлагается предоставить окончательное слово объективно применимому праву, которое может подтвердить либо действие соглашения о выборе права из первой проформы (если объективно применимое право придерживается теории “последнего выстрела”), либо отсутствие коллизионного выбора (если объективно применимое право придерживается теории “нокаута”) <231>.

——————————–

<231> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 – 24). S. 954.

Ряд авторов для ситуации, когда выбранный одной стороной правопорядок санкционирует сделанный этой стороной выбор, а выбранный другой стороной правопорядок признает коллизионный выбор полностью несостоявшимся (вследствие использования теории “нокаута”), считают, что прежде чем делать вывод о применении выбранного первой стороной правопорядка, необходимо проверить возможность считать вторую сторону связанной таким соглашением о выборе права на основании права, где находится место жительства или коммерческое предприятие второй стороны. Иными словами, в данном случае речь идет о кумулятивном применении материально-правовых норм о конфликте проформ правопорядка, санкционирующего коллизионный выбор одной из проформ, и права другой стороны <232>.

——————————–

<232> См. данный подход в работах: Egeler S. Konsensprobleme im internationalen Schuldvertragsrecht. S. 202 – 204; Tiedemann St. Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im und deutschen IPR // IPRax. 1991. Heft 6. S. 426.

П. Стоун в ситуации, когда одно материальное право считает подлежащими применению правила одной проформы, а другое материальное право – правила другой проформы, предлагает не констатировать неисполнимость соглашения о выборе права, а применять коллизионный выбор, сделанный в последней проформе <233>.

——————————–

<233> Stone P. EU Private International Law. Harmonization of Laws. Cheltenham, 2006. P. 296.

Описанная теория, пытающаяся решить проблему конфликтующих условий о коллизионном выборе на основании самих выбранных в проформах правопорядков, подвергается развернутой критике <234>. Следует согласиться с тем, что данная теория приводит к случайному результату, поскольку одна сторона договора очевидным образом игнорирует условие о применимом праве, содержащееся в проформе другой стороны, а потому итоговый результат изучения двух различных правопорядков неизбежно приводит к неожиданному результату как минимум для одной из сторон договора. Таким образом, данную теорию вряд ли можно признать соответствующей индивидуальным коллизионным интересам сторон, которые в рассматриваемой ситуации являются несогласованными между собой. С точки зрения группы интересов правопорядка теория также имеет существенный недостаток, связанный с тем, что неоправданно усложняется задача суда: для решения коллизионной проблемы суду приходится устанавливать содержание материального права как минимум двух (а в некоторых разновидностях теории – даже трех) стран. Сложность данной задачи не следует недооценивать с учетом того, что проблема конфликта проформ была выявлена относительно недавно и в большинстве стран не получила четкого законодательного решения. Соответственно, установление содержания материального права по данному вопросу предполагает проведение глубокого изучения судебной практики и доктрины иностранного государства.

——————————–

<234> См. подробную критику в работе: A.a.O. S. 76 – 77.

С учетом сказанного правильной представляется оценка проблемы противоречивых условий о применимом праве в разных проформах на основании нормы международного частного права lex fori о требованиях, предъявляемых к внешнему выражению волеизъявления сторон на выбор применимого права. С точки зрения этих норм, примеры которых были приведены выше, становится очевидно, что в рассматриваемой ситуации невозможно прийти к выводу о том, что существует соглашение сторон о выборе применимого права, которое зафиксировано прямо выражено или определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела (см. формулу из п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Как раз необходимой степени “определенности” в данном случае очевидным образом недостает. Соответственно, уже на этапе применения норм международного частного права lex fori о требованиях к волеизъявлению сторон на выбор применимого права мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон по данному вопросу отсутствует <235>.

——————————–

<235> Конклюдентные действия стороны по выполнению условий контракта также не могут рассматриваться в качестве подразумеваемого согласия на условие о применимом праве из последней проформы контрагента, поскольку они связаны исключительно с исполнением гражданско-правовых обязательств по контракту и никак не выражают волю стороны по поводу применения того или иного права.

Данное решение проблемы является достаточно распространенным в иностранной судебной практике и доктрине. Например, рассматриваемая проблема стала одной из центральных в деле, рассматривавшемся Верховным судом Австрии. Спор возник по поводу договора международной купли-продажи товаров, причем немецкий продавец в своей проформе ссылался на применение немецкого права, а австрийский покупатель – на применение австрийского права. Вопрос о применимом праве имел ключевое значение, поскольку по австрийскому праву срок исковой давности истек, а по немецкому – еще нет. Стороны соглашались с фактом заключения основного (материально-правового) контракта, однако расходились во мнениях о применимом праве. В решении Верховного суда Австрии от 07.06.1990 <236> содержался следующий вывод по вопросу о конфликте проформ в части несовпадающих условий о применимом праве: “В рассматриваемом деле между сторонами отсутствует спор относительно того, что контракт после направления подтверждения заказа был заключен. Спорным является лишь вопрос о том, чьи условия сделки (чья проформа) должны применяться, и в особенности вопрос о том, какое право было выбрано. Однако в подобном случае противоречащие друг другу условия (проформ) не могут применяться уже потому, что отсутствует согласованное волеизъявление сторон. Признание сторонами договора заключенным несмотря на ссылки на противоречивые условия сделок (проформы) свидетельствует о частичной недействительности сделки. Не урегулированные в тексте контракта вопросы должны решаться на основании диспозитивных норм и толкования согласованных условий контракта”. В результате Верховный суд Австрии признал выбор применимого права несостоявшимся и определил договорный статут с помощью объективных коллизионных норм <237>.

——————————–

<236> Urteil OGH v. 7.6.1990 – 7 Ob 590/90 // IPRax. 1991. Heft 6. S. 419 – 421.

<237> Подробнее о данном деле см.: Tiedemann St. A.a.O. S. 425 – 426. Австрийское решение было подвергнуто критике за то, что австрийский суд якобы ограничился применением теории “нокаута”, свойственной гражданскому праву Австрии, к специфическому вопросу соглашений о выборе применимого права. С нашей точки зрения, данная критика является необоснованной, поскольку совпадение между результатом самостоятельного анализа вопроса о наличии согласованного волеизъявления на выбор определенного права, с одной стороны, и результатом применения материально-правовой теории “нокаута”, с другой стороны, не является недостатком. Наоборот, в условиях, когда теория “нокаута” получает все большее признание в цивилистике, подобное совпадение результатов следует расценивать в качестве преимущества рассматриваемого подхода.

Данное решение проблемы также поддерживается во многих авторитетных германских работах <238>. Следует отметить, что такой (с нашей точки зрения, правильный) подход к решению проблемы конфликта проформ в части условий о применимом праве противоречит описанной выше германской теории, в соответствии с которой суд на первом этапе оценивает лишь наличие “видимости” соглашения о выборе права как вопрос факта с тем, чтобы на втором этапе юридическую оценку наличия и действительности произвести исключительно на основе выбранного сторонами права. Очевидно, что в рассматриваемой ситуации мы подвергли противоречивые положения проформ о коллизионном выборе именно юридической оценке, причем с позиций специальных норм международного частного права lex fori (а не выбранного сторонами права), устанавливающих требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права. Кр. Рюль говорит в связи с этим о том, что нормы международного частного права lex fori (в странах ЕС – нормы ст. 3 Римской конвенции, которые были заменены положениями ст. 3 Регламента Рим I) выполняют роль “фильтра, который отсеивает такие ситуации, в которых очевидным образом отсутствует коллизионный выбор” <239>. С нашей точки зрения, подобная “фильтрация” никак не может рассматриваться в качестве исключительно фактической проблемы.

——————————–

<238> Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der / Hrsg. Chr. Reithmann, D. Martiny. 7. Aufl. , 2010. S. 89; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 – 37 EGBGB. S. 143; Steiner A. A.a.O. S. 74.

<239> A.a.O. S. 56. Следует отметить, что большой интерес в данном контексте представляют выстраивание аналогий между подходом к решению проблемы наличия и действительности соглашения о выборе права, с одной стороны, и проблемы действительности и исполнимости арбитражного соглашения, с другой стороны. В рамках применения ст. II(3) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений и ст. 8(1) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже широкое распространение получил подход, в соответствии с которым на стадии принятия государственным судом решения о направлении сторон в арбитраж суд должен производить лишь первоначальный (prima facie) анализ вопросов действительности арбитражного соглашения с тем, чтобы не поощрять недобросовестные тактики сторон, пытающихся уклониться от арбитражного разбирательства (подробнее по данному вопросу см.: Lew J., Mistelis L., Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. Para. 14 – 41; Berg A. van den. The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation. The Hague, 1981. P. 155, 168; Gaillard E. Prima Facie Review of the Arbitral Tribunal’s Jurisdiction? // New York Law Journal. 2005. December. P. 7; Чупрунов И.С., Асосков А.В. Судебное вмешательство в разрешение вопроса о компетенции арбитража на начальных стадиях арбитражного разбирательства: вопросы, поставленные Конкурсом им. Виса // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 4. С. 31 – 37).

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что наиболее оптимальным является следующее решение вопроса о праве, применимом к наличию и действительности соглашения о выборе права. Исходными являются специальные нормы международного частного права lex fori, в которых устанавливаются обязательные требования к внешнему выражению согласованной воли сторон на выбор применимого права <240>. Если спорное соглашение не отвечает данным требованиям, то следует уже на этом этапе констатировать отсутствие коллизионного выбора и переходить к определению договорного статута на основе объективных коллизионных норм. На следующих этапах следует использовать не обычные материально-правовые нормы lex fori о заключении договоров и их действительности, а обратиться к выбранному сторонами праву, которое, таким образом, будет единообразно решать вопросы о наличии и действительности как соглашения о выборе права, так и основного контракта. Оптимальным при этом является формулирование акцессорной коллизионной нормы, отсылающей к договорному статуту. Если соглашение о выборе права является незаключенным или недействительным по выбранному сторонами праву, то договорный статут следует определять на основании объективных коллизионных норм.

——————————–

<240> Встает вопрос о том, как быть, если в международном частном праве соответствующей страны такие требования не сформулированы законодателем. Очевидно, что в этом случае данный пробел должен быть восполнен судебной практикой и доктриной.

С нашей точки зрения, наиболее четко изложенный подход выражен в ст. ст. 116(1) – (2) швейцарского Закона 1987 г. о международном частном праве:

“(1) Договор подчиняется праву, избранному сторонами.

(2) Выбор права должен быть прямо выраженным или должен определенно вытекать из условий договора или обстоятельств дела; в остальном к выбору права применяется избранное право”.

В процитированной норме хорошо подчеркнута граница, которая разделяет применение нормы международного частного права lex fori (швейцарского права) и материальных норм избранного сторонами правопорядка.

В российском международном частном праве отсутствуют нормы, аналогичные ст. 116(2) швейцарского Закона, ст. 3(5) Регламента “Рим I” или ст. 10(1) Гаагской конвенции 1986 г. Возникает вопрос о том, возможно ли в такой ситуации уже сегодня применение в российской судебной практике описанного выше подхода, признанного наиболее оптимальным.

Два обоснования возможности применения выбранного сторонами права к вопросу о наличии и действительности соглашения о выборе права на основе анализа действующего российского законодательства предлагает Д. Сотбарн. В обоих случаях автор отталкивается от принципа автономности соглашения о выборе права. Во-первых, он обращает внимание на то, что стороны могут достичь специального соглашения о выборе права для самого условия о коллизионном выборе (Rechtswahl Rechtswahl). Д. Сотбарн предлагает считать, что, выбирая применимое право для основного контракта, стороны одновременно подразумеваемым образом выбирают то же самое право и для своего соглашения о выборе применимого права <241>.

——————————–

<241> Sotbarn D. Russisches internationales Privatrecht der vertraglichen . Hamburg, 2010. S. 18. Развивая мысль немецкого автора, можно провести параллель с правом, применимым к вопросу действительности арбитражного соглашения. В арбитражной практике и доктрине многие юристы придерживаются подхода, в соответствии с которым указание в ст. V(1)(a) Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а также ст. 36(1)(a)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. о международном торговом арбитраже на применение закона, которому стороны подчинили арбитражное соглашение, подразумевает не только прямо выраженное соглашение о выборе сторонами права специально для арбитражного соглашения (что на практике встречается крайне редко), но и позволяет прийти к выводу о наличии подразумеваемого выбора такого права исходя из соглашения о выборе права для основного (материально-правового) контракта (см. примеры из арбитражной практики в работе: Lew J., Mistelis L., Op. cit. P. 120).

Во-вторых, при отказе от использования первого аргумента немецкий автор предлагает обратиться к определению права, применимого к соглашению о выборе, на основании ст. 1211 ГК РФ. В этом случае, установив отсутствие в соглашении о выборе права стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (так называемое характерное исполнение), на основе п. 1 ст. 1211 ГК мы вновь должны прийти к выводу о применении выбранного сторонами права, поскольку именно с ним имеет наиболее тесную связь соглашение сторон о выборе права <242>.

——————————–

<242> A.a.O. S. 19.

С нашей точки зрения, акцент на автономность соглашения о выборе права в данном вопросе может быть излишним, поскольку как раз по данному вопросу соглашение о выборе права не демонстрирует своей особой правовой природы по отношению к основному контракту. С учетом этого в контексте российского законодательства о международном частном праве можно высказать соображение о том, что вопросы о наличии и действительности соглашения о выборе, как и вопросы о наличии и действительности основного контракта, являются частью договорного статута и покрываются действием ст. 1215 ГК РФ <243>.

——————————–

<243> В этой связи интерес представляет замечание П. Кайе о том, что и в отсутствие специальной коллизионной нормы ст. 3(4) Римской конвенции подлежало бы применению выбранное сторонами право, поскольку ст. 8 Римской конвенции говорит о включении в состав договорного статута вопросов о наличии и действительности основного контракта в целом и всех его условий, в том числе условия о выборе применимого права (Kaye P. Op. cit. P. 168).

Данный вывод поддерживается многими российскими авторами. Так, И.С. Зыкин признает, что к наличию в соглашении о выборе права пороков воли (в частности, совершения сделки под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы) “возможно применение тех же коллизионных привязок, что и к основному договору… При этом не исключается применение и права, избранного сторонами, когда такой выбор допустим в силу правил раздела VI” <244>. Аналогичный вывод делается в диссертации Н.В. Тригубович <245>.

——————————–

<244> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 431 – 432 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ – И.С. Зыкин).

<245> Тригубович Н.В. Указ. соч. С. 10.

Вместе с тем во избежание практических сложностей следует признать целесообразным прямое закрепление рассматриваемого правила в тексте закона. Технически это можно сделать путем дополнения п. 2 ст. 1210 ГК РФ новым предложением, после чего норма приобрела бы следующий вид:

“2. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. В остальном заключение и основания действительности такого соглашения определяются по выбранному сторонами праву”.

В соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о применимом праве либо выражается прямо, либо вытекает из условий договора или сопутствующих обстоятельств.
Положения сторон о применении права определенного государства должны быть, вопервых, ясными и недвусмысленными; во-вторых, они не должны вызывать проблем при установлении автономии воли по умолчанию.
1. Отсылка сторон к актам определенного правопорядка используется как индиция для заключения о том, что для регулирования договорного правоотношения стороны выбрали право государства, к которому относятся эти акты.
2. Соглашение об исполнении обязанностей обеих сторон в одном и том же месте используется как основание для заключения о том, что для регулирования договора стороны выбрали право государства, в котором должны быть исполнены эти обязанности.
3. Соглашение о компетенции суда (судов) или арбитража определенного государства для разрешения споров по договорным отношениям используется как индиция о применении права этого государства.
4. Общее гражданство сторон используется как основание для заключения о выборе права государства, гражданами которого являются стороны, в качестве применимого для регулирования договорного правоотношения. Установить наличие соглашения о применимом праве, когда это прямо выражено, как правило, для арбитража не создает каких-либо проблем. Такое соглашение чаще всего входит в состав договора.
Существуют различные способы оформления соглашения о применимом праве. Вопервых, соглашение об определении применимого права включается в текст основного договора, который должен регулироваться правом, определенным в соглашении. Вовторых, соглашение может отсылать посредством коллизионной нормы, которая содержит решение о применимом праве, к праву определенного государства. В-третьих, воля сторон договора в выборе применимого права может проявляться в определенных действиях.
Тем не менее независимо от способа выражения воля сторон должна быть представлена, т.е. определена. В противном случае соглашение о выборе права будет отсутствовать и применимое право будут определять коллизионные нормы.
Очень часто стороны упускают возможность конкретно определить в договоре применимое право, и в этом случае, исходя из совокупности обстоятельств договорного правоотношения, необходимо сделать вывод о том, право какого государства стороны имели в виду.
Рассмотрим, каким образом этот вопрос урегулирован в международных соглашениях.
Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. устанавливает право сторон самим определять в договоре применимое право. Однако, если они этого не сделали, обычно применяется право постоянного проживания продавца в момент заключения им заказа; если заказ получен предприятием продавца, то продажа регулируется внутренним правом страны, в которой находится это предприятие. Кроме того, возможно применение и права покупателя, но только в случае, когда заказ получен в этой стране продавцом либо его представителем, агентом или коммивояжером. Когда продажа осуществляется на бирже или с аукциона, отношения между участниками регулируются внутренним правом страны, в которой расположена биржа или происходит аукцион.
Европейская конвенция 1961 г. В случае если нет указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры применяют закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую они сочтут в данном случае применимой.
Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г. Если стороны не сделали выбор права, то вопрос определения применимого права разрешается посредством коллизионных привязок. Как правило, в таких случаях применяется право государства, где агент имеет свое коммерческое предприятие, а при его отсутствии - обычное место жительства.
Такой же механизм используется и при регулировании отношений агента с третьими лицами. Когда агент или принципал имеют несколько коммерческих предприятий, надлежащим коммерческим предприятием является то, которое имеет наиболее тесную связь с отношениями по представительству.
Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. В случае если сторонами не было выбрано применимое право, договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. Если же какая-либо часть договора имеет наиболее тесную связь с другой стороной, такая часть договора может в виде исключения регулироваться правом этой другой страны.
Договор имеет наиболее тесную связь со страной обычного местожительства стороны, осуществляющей исполнение, являющееся характерным для данного договора, или со страной, в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если согласно условиям договора его исполнение осуществляется в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого или иного места.
Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. В случае, когда стороны не избрали применимое право, договор обычно регулируется правом государства, в котором на момент заключения договора продавец имел свое коммерческое предприятие.
Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. Если сторонами не определено применимое право или если такой выбор оказался не имеющим силы, контракт регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь. При этом судом могут быть приняты во внимание любые объективные и субъективные элементы контракта, с которым он имеет наиболее тесную связь. Также учитываются общие принципы международного коммерческого права, признанные международными организациями.
Вместе с тем, если какая-либо часть контракта может быть отделена от остальной его части и если она имеет более тесную связь с правом другого государства, то в виде исключения к этой части контракта может быть применено право такого государства.

Краткое содержание

Основное внимание в этой главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставку в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону. В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (пункт 1).

В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами о "выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается выбирать, по соглашению, применимое право, хотя в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то применимое право определяется на основе применения норм частного международного права (пункт 2). Выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции (пункт 3). Независимо от выбора права, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными нормами (пункты 4 и 30-33). Пределы, в которых стороны могут оставлять какие-либо вопросы на урегулирование на основании выбранного права, могут быть ограничены (пункт 5). В пункте 6 рассматривается вопрос о возможной применимости Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже к встречным торговым сделкам.

С тем чтобы избежать неопределенности относительно применимого права, сторонам целесообразно прямо указать на выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку (пункты 8-11). Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, определяются применимыми нормами частного международного права. В соответствии с некоторыми системами частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом (правило "связи"). Однако в соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать применимое право без каких-либо ограничений (пункт 12).

При выборе применимого права, как правило, рекомендуется выбирать право какой-либо конкретной страны (пункты 13-18). При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают принять во внимание следующие факторы: знакомство или возможность ознакомления сторон с соответствующим правом; возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных взаимоотношений; степень, в которой такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению некоторые вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений (пункт 19). Стороны, возможно, пожелают учесть следующие другие вопросы: возможность осуществляемого в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами (пункт 20); подход к разработке положения о выборе права (пункт 21); возможность рассмотрения оговорки о выборе права в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта (пункт 22); применимость выбранного права к вопросам приобретательской давности (исковой давности) (пункт 23); целесообразность определения права, применимого не только к соглашению о встречной торговле, но также и к будущим контрактам на поставку (пункт 24).

При выборе применимого права, стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты на поставку подпадать под действие одного национального права или же права различных государств (пункты 25-29).

А. Общие замечания

1. Основное внимание в настоящей главе уделяется выбору сторонами встречной торговой сделки права, применимого к соглашению о встречной торговле, контрактам на поставки в обоих направлениях и контракту, с помощью которого сторона, обязавшаяся исполнить обязательство по встречной торговле, привлекает к исполнению этого обязательства третью сторону (раздел В). В главе также рассматривается вопрос о том, должны ли соглашение о встречной торговле и контракты, образующие сделку, регулироваться единым национальным правом или же правом различных государств (раздел С). В настоящей главе не рассматриваются вопросы права, применимого к другим смежным договоренностям, в которых участвует какое-либо лицо, не являющееся стороной встречной торговой сделки.

К таким другим договоренностям могут относиться гарантия, выдаваемая в обеспечение исполнения какого-либо обязательства по встречной торговле, соглашение между сторонами встречной торговой сделки и их банками относительно увязки взаимных платежей, а также межбанковское соглашение между банками, участвующими в осуществлении платежей. Отдельные аспекты права, применимого к таким договоренностям, рассматриваются в главе XI "Обеспечение исполнения обязательств", пункты 3, 5 и 13, и в главе VIII "Платеж", пункты 6, 10, 19, 21, 22, 27 и 40.

2. В соответствии с нормами частного международного права (именуемыми в некоторых правовых системах "коллизионными" нормами или нормами "о выборе права"), входящими в право большинства государств, сторонам разрешается по согласованию выбирать применимое право. Однако в праве некоторых государств устанавливаются определенные ограничения на такой выбор. Если стороны не выбирают применимое право, то выбор права, регулирующего их правовые отношения, определяется на основе норм частного международного права, действующих в государстве суда.

3. Следует отметить, что, выбирая применимое право, стороны не делают выбора в отношении юрисдикции для урегулирования каких-либо споров. Вопросы, связанные с юрисдикцией, рассматриваются в главе XIV "Урегулирование споров".

4. Независимо от выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле или к контрактам на поставку, конкретные аспекты встречной торговой сделки могут регулироваться императивными правовыми нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон или в стране, где их обязательства подлежат исполнению. Такие императивные правовые нормы могут регулировать некоторые вопросы в публичных интересах, например, вопросы, связанные с международными переводами средств, с видами товаров, которые могут являться объектом встречных торговых сделок, и с ограничительной деловой практикой (см. ниже, раздел D).

5. Кроме того, может ограничиваться предусмотренная сторонами степень регулирования выбранным правом конкретных вопросов. Например, в большинстве государств сторонам не разрешается выбирать право, регулирующее такие вопросы, как переход права собственности на товары или расходование хранящихся в банке средств. Вопрос о том, процессуальные нормы какого государства должны регулировать арбитражную или судебную процедуру урегулирования споров, возникающих в связи со встречной торговой сделкой, рассматривается в главе XIV "Урегулирование споров".

6. Контракты на поставку, образующие встречную торговую сделку, могут регулироваться Конвенцией Организации Объединенных Наций о купле-продаже I/. В соответствии со статьей 1 этой Конвенции она применяется к договорам купли-продажи между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, а) когда эти государства являются договаривающимися государствами или Ъ) когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства. Следует отметить, что, даже если применимым правом является право государства - участника Конвенции, нет единого мнения по вопросу о том, будет ли Конвенция применяться к соглашению о встречной торговле, содержащему обязательство заключить в будущем контракт на поставку. Однако, как представляется, в праве некоторых государств такой неопределенности в том, что касается применимости Конвенции к соглашению о встречной торговле, содержащему все важнейшие элементы контракта на поставку, хотя такой контракт еще в действительности не заключен, не существует. В силу этого в договорном праве этих государств (как это отмечается в главе III, пункт 40) сторона, отказывающаяся исполнить обязательство заключить в будущем контракт купли-продажи, может рассматриваться как давшая согласие на фактический договор купли-продажи.

7. Рассмотрение вопроса о составлении контракта в свете применимого права см. главу IV "Общие замечания по составлению контрактов", пункт 6.

В. Выбор применимого права

8. Желательно, чтобы стороны прямо указывали выбор применимого права, регулирующего соглашение о встречной торговле и контракты на поставку. Такое определение применимого права весьма полезно, поскольку оно позволяет сторонам согласовать те действия, которые они предпринимают для исполнения своих договорных обязательств, или же действия, которые они предпринимают на основании своих договорных прав, с требованиями применимого права. Если стороны не делают такого выбора, то порядок, предусмотренный нормами частного международного права, может оказаться неудовлетворительным для сторон. Например, в отсутствие иного выбора сторон, договоры купли-продажи при встречных закупках или компенсационных сделках вполне вероятно будут регулироваться в соответствии с нормами частного международного права правом страны продавца. Если в такой сделке в соответствии с нормами частного международного права соглашение о встречной торговле не подпадает под действие того же права, что и договоры купли-продажи, подлежащие заключению в соответствии с этим соглашением о встречной торговле, то аналогичные договорные условия соглашения о встречной торговле и контракта на поставку могут толковаться различным образом (см. ниже, пункт 25).

9. Прямое указание выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставку, является желательным также и для того, чтобы избежать неопределенности по вопросу о том, какое право применяется. Неопределенность, возникающая в отсутствие выбора права, может быть обусловлена двумя факторами.

10. Во-первых, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, действующими в праве одного из государств. В случае возникновения спора по соглашению о встречной торговле или какому-либо контракту на поставку, который подлежит урегулированию на основе судебного разбирательства, применимое право будет определяться на основании норм частного международного права, применяемых судом, урегулирующим такой спор. Суд будет применять нормы частного международного права своей страны. Если в контракте не оговорена согласованная сторонами исключительная юрисдикция (см. главу XIV "Урегулирование споров", пункт 43), то выносить решение по урегулированию споров могут быть правомочны суды нескольких стран (например, стран, в которых расположены коммерческие предприятия сторон спора, или страны, в которой данное обязательство подлежит исполнению). Таким образом право, применимое к соглашению о встречной торговле или к контракту на поставку, может определяться на основании нескольких возможных систем частного международного права. Если спор подлежит урегулированию в ходе арбитражного разбирательства, то применимое право определяется арбитражным судом. Предсказать, на каких критериях или нормах будет основывать арбитражный суд свое определение применимого права, может быть весьма сложно.

11. Второй фактор, вызывающий неопределенность в отношении применимого права, состоит в том, что, даже если известно, какая система частного международного права будет определять применимое право для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, критерии и концепции, используемые в этой системе могут оказаться слишком общими и расплывчатыми и не позволят сторонам предсказать с разумной определенностью, какое право будет определено в качестве применимого. В случае соглашений о встречной торговле эта проблема усугубляется ввиду возможной неопределенности в отношении правового характера соглашения о встречной торговле и вытекающей из этого неопределенности в отношении того, какие нормы частного международного права должны определять применимое право.

12. Те пределы, в которых сторонам разрешается выбирать применимое право, будут определяться нормами применимого частного международного права. В соответствии с некоторыми системами применимого частного международного права автономия сторон ограничивается и им разрешается выбирать лишь то национальное право, которое имеет определенную связь с контрактом, например право страны одной из сторон или страны исполнения обязательства. Такое ограничение иногда именуется правилом "связи". В соответствии с большинством систем частного международного права сторонам разрешается выбирать право, применимое к соглашению о встречной торговле и контрактам на поставки, без таких ограничений. Поскольку суд, который должен урегулировать спор, будет применять нормы частного международного права, действующие в его стране, сторонам следует договориться о выборе права, который признавался бы нормами частного международного права тех стран, суды которых могут быть правомочны урегулировать споры между ними. Если стороны рассматривают оговорку об исключительной юрисдикции, то им следует уделить особое внимание вопросу о том, поддержат ли суды предполагаемых правовых систем их выбор права. Если спор урегулируется в ходе арбитражного разбирательства, то арбитражный суд, как правило, применяет право, выбранное сторонами. С тем чтобы избежать применения правила связи, стороны иногда оговаривают в положении о выборе права, что это правило применяться не должно. Следует отметить, что такое указание может и не иметь силы, поскольку правило связи будет, вероятно, рассматриваться как носящее императивный характер. Вероятность того, что действительность такой оговорки будет признана, как представляется, выше в случае арбитражного разбирательства.

13. При выборе права, регулирующего соглашение о встречной торговле или контракты на поставку, как правило, рекомендуется, чтобы стороны выбирали право какой-либо конкретной страны. Нормы частного международного права той страны, в которой может быть возбуждено судебное разбирательство в будущем, могут не признавать действительность выбора общих принципов права или принципов, общих для нескольких стран (например, стран обеих сторон). Даже если такой выбор будет действительным, могут возникнуть трудности в связи с выявлением принципов права, на основании которых могли бы быть урегулированы споры, подобные тем, которые возникают в связи с соглашением о встречной торговле или каким-либо контрактом на поставку. Тем не менее при определенных обстоятельствах такой выбор может оказаться вполне возможным.

14. Когда в каком-либо государстве действует международная конвенция, касающаяся встречной торговой сделки, то широко признается, что выбор права этого государства будет включать такую международную конвенцию. Такой выбор какой-либо конвенции через выбор национального права прямо признается в статье 1(Ъ) Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже 1/. В статье 1{Ъ) этой Конвенции предусматривается, что она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах, когда согласно нормам международного частного права применимо право договаривающегося государства.

15. В ряде государств признается, что стороны могут договариваться о том, что их сделка будет регулироваться не национальным правом, а международной конвенцией или другими нормами права, такими, как международно-правовой текст, не имеющий силы международного договора, или свод правовых принципов, касающихся международной торговли 2/. Однако в других государствах подобные соглашения не признаются. В таких государствах выбор сторон будет либо считаться недействительным - и, таким образом, сделка будет регулироваться национальным правом, определяемым на основании норм частного международного права, - либо действительность выбора будет признаваться лишь частично - и, таким образом, международная конвенция или иные нормы права, выбранные сторонами, будут применяться лишь в той мере, в которой они не противоречат императивным положениям применимого национального права.

16. В праве большинства государств положение о выборе права толкуется как не включающее применение норм частного международного права выбранного национального права, даже если такое положение прямо этого не предусматривает. Тем не менее, если такое толкование не является определенным, стороны, возможно, пожелают указать в этом положении, что применению подлежат материально правовые нормы права выбранного ими государства. В противном случае, выбор национального права может толковаться как включающий нормы частного международного права, действующие в праве этого государства, а эти нормы могут предусматривать, что применению подлежат материально-правовые нормы какого-либо иного государства.

17. Стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право страны одной из договаривающихся сторон. В противном случае они могут пожелать выбрать право какой-либо третьей страны, которое известно обеим сторонам и которое должным образом регулирует правовые вопросы, вытекающие из соглашения о встречной торговле или из контракта на поставку. Если соглашение о встречной торговле или какой-либо контракт на поставку предусматривает юрисдикцию судов какой-либо конкретной страны по урегулированию споров между сторонами, то стороны, возможно, пожелают выбрать в качестве применимого права право этой страны. Это могло бы ускорить и удешевить судопроизводство, поскольку суд в целом испытывает меньше трудностей при определении и применении собственного права, чем права какой-либо другой страны.

18. В тех случаях, когда в стране имеется две или более территориальных единиц, в которых применяется различное право, (например, в некоторых федеративных государствах), с тем чтобы избежать неопределенности, целесообразно указать, право какой из этих единиц подлежит применению.

19. При выборе применимого права стороны, возможно, пожелают также принять во внимание следующие факторы: а) знакомство или возможность ознакомления сторон с правом; Ъ) возможность надлежащего урегулирования с помощью такого права правовых вопросов, вытекающих из договорных отношений между сторонами (например, стороны, возможно, пожелают, чтобы их обязательство по встречной торговле, предусматривающее заключение будущих контрактов, признавалось действительным в соответствии с выбранным правом); с) в какой степени такое право может содержать императивные нормы, не позволяющие сторонам урегулировать по соглашению вопросы, возникающие в рамках их договорных взаимоотношений.

20. Осуществляемые в законодательном порядке изменения права, выбранного сторонами для регулирования соглашения о встречной торговле или контракта на поставку, могут затрагивать или не затрагивать контракты, уже действующие в момент осуществления таких изменений. Если стороны желают, чтобы применялись лишь те правовые нормы, которые действуют в момент заключения соглашения о встречной торговле или контрактов на поставку, то им целесообразно прямо оговорить это. Тем не менее стороны должны сознавать, что такое ограничение не будет иметь силы, если изменения в законодательстве применяются к уже действующим контрактам в императивном порядке.

21. К формулированию оговорки о выборе права применимы различные подходы. Один из подходов может заключаться в том, чтобы просто предусмотреть, что соглашение о встречной торговле или контракт должны регулироваться выбранным правом 3/. Такой подход может быть достаточным, если ясно, что орган, выбранный для урегулирования споров между сторонами, будет применять выбранное право при решении всех вопросов, которые в соответствии с желанием сторон должны им регулироваться. Второй подход может заключаться в том, чтобы предусмотреть, что выбранное право должно регулировать соглашение о встречной торговле или соответствующий контракт, а также включить иллюстративный перечень вопросов, которые должны регулироваться этим правом (например, составление контракта или нарушение, прекращение или недействительность соглашения о встречной торговле или контракта) 4/. Такой подход может оказаться полезным в том случае, если стороны сочтут желательным обеспечить, чтобы конкретные вопросы, указанные в иллюстративном перечне, регулировались выбранным правом.

22. Согласно частному международному праву некоторых стран положение о выборе права может рассматриваться в качестве отдельного соглашения по отношению к другим элементам контракта между сторонами. В соответствии с правом таких стран положение о выборе права может продолжать действовать, даже если остальная часть контракта утратит силу, за исключением тех случаев, когда основания для утраты силы действительны также и в отношении положения о выборе права. В том случае, если контракт утрачивает силу, а положение о выборе права продолжает действовать, вопросы составления, недействительности и последствий недействительности контракта будут регулироваться выбранным правом.

23. В соответствии с большей частью систем частного международного права выбранное право может регулировать приобретательную давность прав, однако в соответствии с некоторыми системами нормы, касающиеся приобретательной давности (исковой давности), считаются носящими процессуальный характер и, таким образом, не могут выбираться сторонами в их контракте; в этих случаях применяются процессуальные нормы места судопроизводства. В статье 3 Конвенции об исковой давности предусматривается, что, если в Конвенции не предусмотрено иное, Конвенция применяется независимо от права, которое в противном случае было бы применимым в силу норм частного международного права 5/. Как отмечалось в пункте 6 выше, может существовать неопределенность по вопросу о том, попадает ли соглашение о встречной торговле, обязующее стороны заключить в будущем договор купли-продажи, в сферу применения Конвенции Организации Объединенных Наций о купле-продаже. Аналогичным образом может существовать неопределенность и по вопросу о том, попадают ли такие соглашения о встречной торговле в сферу применения Конвенции об исковой давности.

24. Стороны могут включить в соглашение о встречной торговле положение о выборе права/ которое будет определять применимое право не только для соглашения о встречной торговле, но также для будущих контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с соглашением о встречной торговле 6/. С помощью этого стороны регулируют в соглашении о встречной торговле вопрос, который они в противном случае должны рассматривать в каждом контракте на поставку.

С. Выбор одного национального права или права различных государств для регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку

25. При непосредственном указании выбора применимого права стороны, возможно, пожелают рассмотреть вопрос о том, должны ли соглашения о встречной торговле и любые будущие контракты на поставку, подлежащие заключению в одном направлении или в обоих направлениях в соответствии с соглашением о встречной торговле, подпадать под действие одного национального права или права различных государств. Применение одного национального права может оказаться желательным, когда в соглашении о встречной торговле определяются условия будущих контрактов на поставку и стороны желают обеспечить, чтобы правовой смысл условий, оговоренных в соглашении о встречной торговле, оставался таким же, когда эти условия будут впоследствии включаться в контракт на поставку. Такое соответствие правового значения может оказаться желательным, в частности, в отношении условий, касающихся платежных механизмов (см. главу VIII "Платеж", пункт 19), качества товаров и условий доставки.

26. Если стороны оформили свои обязательства таким образом, что их обязательства, вытекающие из контрактов на поставку в двух направлениях, в значительной степени взаимосвязаны, то они могут счесть целесообразным регулировать все свои взаимные права и обязанности в соответствии с одним национальным правом. Обязательства сторон тесно взаимосвязаны, в частности, при бартерных сделках (см. главу II "Договорный подход", пункты 3-8) и при прямых компенсационных сделках (см. главу I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункт 17). Применение права более чем одного государства к таким сделкам может привести к возникновению несоответствий между обязательствами сторон.

27. В случае встречных закупок, обратных закупок и косвенных компенсационных сделок обязательства сторон, возникающие, с одной стороны, в соответствии с контрактом на поставку в одном направлении (контракт на экспорт) и, с другой стороны, в соответствии с соглашением о встречной торговле и контрактом на поставку в другом направлении (контракт на встречный экспорт), как правило, взаимосвязаны не в такой степени, как обязательства по бартерным или прямым компенсационным сделкам. В этих случаях невозможно дать какой-либо однозначной рекомендации по вопросу о том, каким образом сторонам целесообразней регулировать свои обязательства: в соответствии с одним национальным правом или правом различных государств. В некоторых случаях стороны, возможно, пожелают регулировать все свои обязательства в соответствии с одним правом. Они, возможно, отдадут предпочтение такому решению, поскольку регулировать встречную торговую сделку и получать необходимые юридические консультации по одному национальному праву легче, чем учитывать требования права нескольких государств. Тем не менее могут возникнуть ситуации, при которых стороны решат регулировать экспортный контракт в соответствии с одним правом, а встречный экспортный контракт - в соответствии с другим правом. Стороны могут выбрать право различных государств, если существуют особые причины для регулирования одного из контрактов в соответствии с правом какого-либо конкретного государства, однако стороны, стороны не желают регулировать всю сделку в соответствии с этим правом. Такого рода особые причины в отношении одного из контрактов могут быть, например, связаны с императивными нормами государства одной из сторон, требующими регулирования определенных видов контрактов на основе законов данного государства, с торговой практикой, в соответствии с которой один из контрактов традиционно регулируется в соответствии с каким-либо конкретным национальным правом, или же с заключением контрактов различными группами сторон. Если стороны решат регулировать поставки товаров в двух направлениях в соответствии с правом различных государств, то они, возможно, пожелают рассмотреть, как отмечалось в пункте 25 выше, возможность регулирования соглашения о встречной торговле и контрактов на поставку, подлежащих заключению в соответствии с этим соглашением, на основе одного права.

28. Если сторона, первоначально обязавшаяся осуществить закупку, привлекает для исполнения этого обязательства какую-либо третью сторону, то эта первоначально обязавшаяся сторона и такая третья сторона, возможно, пожелают, чтобы контракт, в соответствии с которым привлекается эта третья сторона, подпадал под действие права, регулирующего соглашение о встречной торговле. Такой выбор позволит обеспечить аналогичное значение условий, включенных в соглашение о встречной торговле и в контракт, оформляющий привлечение такой третьей стороны. (Необходимость согласования контракта, оформляющего привлечение третьей стороны, с соглашением о встречной торговле рассматривается в главе VII "Участие третьих сторон", пункты 24-27. Некоторые другие аспекты права, применимого к вопросам участия третьих сторон, упоминаются в пунктах 8, 11, 15 и 18 главы VII.)

29. Если текст соглашения о встречной торговле включается в экспортный контракт (см. главу II "Договорный подход", пункт 17), то положение о выборе права в экспортном контракте будет, в отсутствие противоположного указания, охватывать положения, включенные в соглашение о встречной торговле.

D. Императивные правовые нормы публичного характера

30. Наряду с применимым правом некоторые аспекты встречной торговой сделки могут затрагиваться императивными нормами административного или иного публичного характера, действующими в странах сторон и в других странах (например, в стране третьей стороны - покупателя или третьей стороны -поставщика или в стране, в которой держатся поступления от поставки в одном из направлений). Такие императивные нормы могут распространяться на резидентов или граждан государства, которое приняло такие нормы, или же на лиц, проводящих некоторые виды коммерческой деятельности на территории данного государства. Применение таких норм может прежде всего обеспечиваться должностными лицами административных органов. Их цель состоит в том, чтобы обеспечить соблюдение принципов экономической, социальной, финансовой или внешней политики данного государства. При разработке соглашений о встречной торговле и контрактов на поставку сторонам следует принимать во внимание такого рода императивные нормы. (Императивные правительственные правила рассматриваются также в главе I "Сфера применения и терминология Правового руководства", пункты 9 и 10.)

31. Такие нормы могут иметь общий характер и применяться к различным видам коммерческих операций или же могут быть специально предназначены для встречной торговли. Нормы общего характера зачастую касаются требований к безопасности товаров, вопросов охраны окружающей среды, здравоохранения и условий труда, зашиты потребителей, найма местного персонала, ограничительной деловой практики (см. главу IX "Ограничения на перепродажу товаров при встречной торговле", пункт 3), таможенных пошлин, налогов и ограничений на экспорт, импорт, передачу технологий и платежи в иностранной валюте.

32. Императивные нормы, специально предназначенные для регулирования встречной торговли, могут предусматривать, например, что: а) указанные виды встречных торговых сделок подлежат утверждению правительственными органами; Ъ) ввоз определенных видов товаров может осуществляться лишь в рамках указанных форм встречной торговли; с) лишь определенные виды товаров разрешены в качестве объекта встречной торговой сделки (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункты 3 и 43); d) товары, закупленные во исполнение обязательства по встречной торговле, должны удовлетворять требованиям к происхождению (см. главу V "Вид, качество и количество товаров", пункт 4, и главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 28); е) свидетельские счета разрешается использовать лишь при указанных условиях (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункт 69); f) закупка определенных видов товара должна засчитываться в счет исполнения обязательства по встречной торговле по определенной ставке (см. главу III "Обязательство по встречной торговле", пункты 34-37); g) для соглашений об увязке платежей, ограничивающих поступление в страну платежей в иностранной валюте, требуется предварительное разрешение правительственных органов (см. главу VIII "Платеж", пункты 7 и 21); h) для осуществления платежей должны использоваться указанные финансовые учреждения (см. главу VIII, пункты 27 и 40).

33. Стороны, возможно, пожелают рассмотреть в соглашении о встречной торговле вопрос о возможности возникновения препятствий для исполнения обязательства по встречной торговле в результате принятия или пересмотра какой-либо императивной нормы после заключения соглашения о встречной торговле. Такие положения рассматриваются в главе XII "Незавершение встречной торговой сделки", раздел D.

Примечания

1/ Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Официальные отчеты Конференции Организации Объединенных Наций по договорам международной купли-продажи товаров (A/CONF.97/19), часть первая.

2/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 15 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13);

"Настоящее соглашение о встречной торговле, а также контракты, заключенные в соответствии с ним, регулируются нормами (здесь следует указать соответствующий свод норм, например, Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год))".

3/ Иллюстративное положение к пункту 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", ПУНКТ 13):

"Настоящее(ий)... (здесь следует указать соглашение о встречной торговле или контракт на поставку) регулируется правом (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. [Это

указание относится к нормам материального права (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу/ что и выше)/ а не к коллизионным нормам.]"

4/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 21 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

То же, что и в иллюстративном положении в предыдущей сноске с добавлением после первого предложения следующего текста: "Выбранное право регулирует, в частности, составление и действительность контракта и последствия его недействительности".

5/ Convention of the Limitation Period in the International Sale of Goods as amended by the Protocol amending the convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods (United Nations, Treaty Series, vol. 1511, No. 26121, forthcoming).

6/ Иллюстративное положение к ПУНКТУ 24 (вопрос об использовании иллюстративных положений см. "Введение", пункт 13):

"Настоящее соглашение о встречной торговле регулируется правом... (здесь следует указать страну или конкретную территориальную единицу) [действующим по состоянию на... (здесь следует указать дату заключения соглашения о встречной торговле или контракта на поставку) (см. пункт 20)]. Контракты, заключенные в соответствии с настоящим соглашением о встречной торговле, регулируются (здесь следует указать то же право, что и в предыдущем предложении, или право другой страны). [Нормы частного международного права... (здесь следует указать ту же страну или территориальную единицу, как и в предыдущих двух предложениях) не применяются.]"

Рассмотрение вопроса о выборе одного и того же национального права или права различных стран см. пункты 25-29.

» Особенности внешнеэкономического договора

А. С. Cеливановский
кандидат юридических наук

Особенности внешнеэкономического договора

При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом, как правило, используются два подхода: составление краткого или очень подробного текста.

Практика показывает, что и первый и второй подходы таят в себе множество подводных камней.

В случае заключения краткого договора при возникновении спорных ситуаций сторонам приходится тратить много времени и средств на урегулирование неописанных моментов и выяснение правил, которые должны быть применены в том или ином случае.

В то же время анализ многостраничных подробных контрактов не всегда приводит к утешительным выводам:

1. часто такие контракты составлены по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массовых продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования.
2. контракты примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с партнером из какой страны они заключаются, и без учета применимого права.
3. при составлении контрактов относительно редко используются ссылки на принятые в международной торговле стандартные условия купли-продажи, и в частности на Общие условия поставок.
4. стремление предусмотреть в контракте условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении контракта, а с другой - приводит к отягощению контракта большим числом общих положений, зачастую более точно сформулированных и к большей выгоде для российской стороны в применимых нормах права. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно.

Для избежания споров при заключении внешнеэкономического договора (контракта) и определении его содержания необходимо учитывать ряд моментов.

Применимое право

При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом необходимо обратить особое внимание на применимое право – право, которое будет применяться для регулирования отношений между сторонами. Отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям закона может привести к признанию договора (контракта) недействительным в целом или в части определенного его условия (например, при несоблюдении формы контракта).

Иногда оказывалось невозможным использовать предусмотренное контрактом условие.

Пример. Право, действующее в Великобритании и США, не допускает реализации с помощью суда или арбитража договорного условия об уплате штрафа. Для российской стороны зачастую неожиданным оказывалось, что пробел контракта восполняется с помощью норм применимого права, когда в контракте отсутствует условие по какому-либо вопросу. При рассмотрении одного из споров российский покупатель, возражая против требования зарубежного продавца о возмещении ему убытков, вызванных нарушением контракта покупателем, заявил, что он должен быть освобожден от ответственности, поскольку контракт предусматривает лишь положения об ответственности продавца.

Не всегда принимается во внимание и то, что имеются существенные расхождения в решении одних и тех же вопросов в праве разных государств, а потому необходимо знать, правом какого из них будут регулироваться отношения по конкретному контракту.

Пример . В соответствии с российским, германским и болгарским правом включение в контракт условия о штрафе по общему правилу не лишает права требовать возмещения убытков в части, не покрытой штрафом. В то же время право Польши и Чехии исходит из того, что договорный штраф признается исключительной неустойкой, т.е. убытки, превышающие штраф, не могут быть по общему правилу взысканы. В праве Франции неустойка также признается исключительной, но судье предоставлено право изменить сумму неустойки, если она слишком высока или низка.

Вопрос о применимом к контракту праве по общему правилу решается соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - путем использования судом или арбитражем соответствующих коллизионных норм, отвечающих на вопрос, правом какой страны регулируются отношения, в которых имеется иностранный контрагент.

Приведенные правила не распространяются на те императивные нормы законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в них самих или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения, независимо от подлежащего применению права.

При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Гражданское законодательство Российской Федерации предусматривает, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким правом считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Применительно к договору купли-продажи такой стороной признается продавец, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела. Вместе с тем следует учитывать, что суду (в том числе и государственному) предоставлено право, с учетом указанных выше критериев, предусмотренных в Гражданском кодексе РФ, признать применимым право не страны продавца, а иного государства.

Применительно к внешнеэкономическим контрактам важное значение имеют два вида международных договоров:

• договоры, устанавливающие режим торговли в отношениях между двумя государствами или группой государств. Например, договоры о торгово-экономическом сотрудничестве, товарообороте и платежах, платежные соглашения.
• договоры, содержащие гражданско-правовые правила, регулирующие имущественные отношения, возникающие из внешнеэкономических контрактов.

При составлении договора (контракта) и согласовании его условий с иностранным партнером необходимо проверить, действуют ли в отношениях между Россией и государством, юрисдикции которого принадлежит контрагент, международные договоры первого вида. Правовой режим межгосударственной торговли непосредственно влияет на уровень цен. Межгосударственные договоренности о контингентах взаимопоставляемых товаров создают соответствующие предпосылки для получения лицензий и иных разрешений, если они необходимы, а по вопросам платежей предопределяют контрактные условия о расчетах, в том числе и о валюте платежа.

Россия является участницей Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) . Поэтому важно определить, будут ли подлежать применению к отношениям по заключаемому контракту положения Венской конвенции. Если государство, в котором находится коммерческое предприятие зарубежного партнера, также участник этой Конвенции, то Венская конвенция, безусловно, применима.

В соответствии с Венской конвенцией контракт, для того чтобы он был признан заключенным, должен содержать минимум условий (стороны, обозначение товара, количество и цену или порядок их определения). При этом если применимое национальное законодательство признает юридически действительным контракт, заключенный без указания в нем цены, то Венская конвенция допускает заключение контракта без включения в него условия о цене (российское законодательство это допускает). Все другие условия, если они не установлены в контракте, определяются положениями Конвенции. Такие нормы действуют лишь в случае, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Если российского предпринимателя устраивают соответствующие положения Венской конвенции, нет необходимости тратить усилия на согласование таких условий с зарубежным партнером. Венская конвенция регулирует отношения сторон по контракту международной купли-продажи и в случае, когда коммерческое предприятие зарубежного партнера российского предпринимателя находится в государстве, не участвующем в Конвенции (например, в Великобритании, Японии), но при условии, что применимым правом к контракту будет являться право государства - участника Конвенции.

Когда в торговле между Россией и государством партнера по контракту применяются Общие условия поставок нормативного характера, в договоре (контракте) можно оговорить, что в остальном будут действовать соответствующие Общие условия поставок. Если между Россией и государством партнера применяются Общие условия поставок, носящие факультативный характер, необходимо взвесить, насколько их положения удовлетворяют интересам вашей организации. При постоянных деловых отношениях с конкретным партнером практикуется согласование с ним Общих условий купли-продажи с тем, чтобы в конкретном договоре (контракте) или дополнении к договору (контакту) ссылаться на них во всем, что не предусмотрено в ее тексте.

Упомянем некоторые типовые соглашения (общие условия).

Типовой контракт международной купли-продажи готовых изделий (предназначенных для перепродажи) разработан Международной торговой палатой. Указанный документ исходит из применения к отношениям сторон Венской конвенции и использования базисных условий поставок, основанных на Инкотермс 2000. Содержит он и некоторые положения, выходящие за рамки регулирования Венской конвенции, в частности: по вопросу сохранения права собственности на товар у продавца до полной уплаты покупателем цены; о неустойке при просрочке поставки.

Разработанные под руководством Европейской экономической комиссии ООН общие условия и типовые контракты для различных видов торговых сделок (существует более 30). Такие общие условия имеются, например, в отношении экспортных поставок машинного оборудования, купли-продажи потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства, купли-продажи пиломатериалов хвойных пород, международной купли-продажи цитрусовых.

Широко применяемые в международной торговле типовые контракты, разработанные соответствующими отраслевыми ассоциациями торговцев определенного вида товаров. Такие типовые контракты составлены на каждый отдельный вид товара (зерно, растительные масла, хлопок, натуральный каучук, лесоматериалы, кожсырье, уголь, цветные металлы и др.).

Инкотермс 2000 - Международные правила толкования торговых терминов, разработанные Международной торговой палатой в 2000 г. В них дается понятие и толкование 13 базисных условий поставок, наиболее часто применяющихся в современной международной торговле (ФОБ, СИФ, КАФ, ФАС, франко-перевозчик и др.).

В отношении Инкотермс 2000 необходимо особо учитывать два момента. Во-первых, п. 6 ст. 1211 ГК РФ предусматривает, что, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Во-вторых, постановлением Правления торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.01 Инкотермс 2000 признаны в России торговым обычаем. Из изложенного следует, что даже при отсутствии в контракте ссылки на Инкотермс 2000 они будут применены при толковании соответствующего базисного условия поставки в той мере, в какой иное прямо не предусмотрено контрактом.

Возможна и разработка собственных типовых контрактов, содержащих общие положения, при определении которых целесообразно использовать те же источники, что и при разработке Общих условий купли-продажи. Кроме общих положений типовой контракт обычно предусматривает соответствующие графы, подлежащие заполнению в каждом конкретном случае (предмет контракта, количество, требования к качеству, цена и базис поставки, срок поставки, условия платежа и др.).

Необходимо учитывать, что прямо исключено применение Венской конвенции в отношении определенных видов товаров, в частности судов водного и воздушного транспорта, судов на воздушной подушке, электроэнергии, ценных бумаг. В то же время они либо безусловно подпадают под сферу регулирования гражданского законодательства РФ, либо, как это предусмотрено в отношении ценных бумаг, регулируются общими положениями о купле-продаже, если законодательством не установлены специальные правила их купли-продажи.

При составлении внешнеэкономического договора (контракта) необходимо обратить особое внимание на положение о применимом праве. Без указанного положения договор (контракт) не должен подписываться.

При выборе применимого права следует оценить какие нормы наилучшим образом учитывают (защищают) права вашей организации.

Арбитражная оговорка

Особое внимание следует обратить на так называемую «арбитражную оговорку» - условие контракта, определяющее в каком суде будет рассматриваться спор между сторонами в случае его возникновения.

При наличии в контракте арбитражной оговорки, предусматривающей альтернативное право обращаться за разрешением споров в один из двух третейских судов, истец вправе обратиться в любой из них по своему усмотрению.

Пример . В договоре между российской организацией и бельгийской фирмой может быть включена норма, в соответствии с которой споры между сторонами разрешаются в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма или в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в Москве.

Если стороны контракта договариваются о передаче их споров на разрешение конкретного третейского суда, они могут указать, что исключается подсудность таких споров государственным судам. Следует обратить внимание на то, что в юридической терминологии на иностранных языках термины "арбитраж" и "арбитражный суд" (например, "arbitration" и "arbitration court" в английском языке или "Schiedsgericht" - в немецком языке) означают "третейский суд" и неприменимы к российским государственным арбитражным судам.

Целесообразно в договоре определить применимое процессуальное право и место рассмотрения споров в случае их возникновения.

Определение российского суда в качестве суда, который будет рассматривать спор, снизит возможные издержки.

Язык контракта

На практике внешнеторговые контракты составляют на двух языках (языках сторон). Однако нередки случаи, когда тексты контракта на разных языках имеют отличия, иногда даже существенные, что впоследствии может привести к разногласиям по тем или иным вопросам сделки. Поэтому в текст договора (контракта) целесообразно включать оговорку о приоритете версии контракта на том или ином языке (для российских предпринимателей является естественным приоритет версии на русском языке), т.к. в случае разногласия между сторонами о содержании того или иного условия контракта будет применяться условие, сформулированное на приоритетном языке. В противном случае каждая из сторон при исполнении договора (контракта) будет руководствоваться текстом на своем родном языке, что возможно приведет к спорам.

В случае составления договора (контракта) на двух языках необходимо проверить наличие в договоре (контракте) указания на то, текст на каком языке случит «эталоном» (имеет приоритет) в случая выявления разночтений.

Предмет договора

Предмет договора (контракта) является существенным условием. При его формировании допускаются грубые ошибки, касающиеся, в основном, определения качественной стороны товара и его упаковки.

Подобная небрежность может привести к поставке российскому покупателю товара, хотя и соответствующего условиям договора, но не того качества, на которое он рассчитывал.

Пример. Предметом контракта являлась поставка партии телевизоров фирмы "SONY", что и было выполнено иностранным партнером, но впоследствии выяснилось, что товар изготовлен не в Японии, а в Китае. Естественно, что телевизоры, изготовленные в Китае, по надежности и техническим характеристикам уступают телевизорам, изготовленным в Японии. В этой ситуации российская сторона не сможет требовать замены поставленного товара, так как в контракте нет точного условия о поставке телевизоров именно японского производства.

При составлении договора (контракта) необходимо обращать особое внимание на подробное изложение условий о предмете контракта.

При определении предмета договора купли-продажи следует указывать:

• полное коммерческое наименование товара, его ассортимент, размеры, модели, комплектность, страна происхождения;
• тара/упаковка, маркировка товара;
• объем, вес, количество;
• объем груза, его вес с упаковкой или без нее.

Форма договора

В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ внешнеэкономические сделки должны совершаться в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность сделки . Договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Как показывает практика, заключение контракта путем обмена факсами может привести к последующим недоразумениям, т.к. эта форма связи не гарантирует того, что полученный по факсу текст полностью соответствует отправленному. В ряде случаев оказывалось, что из-за несовпадения отправленного и полученного по факсу текста предложения и акцепта не совпадало мнение сторон о содержании заключенного ими контракта. Встречались и случаи, когда у сторон оказывался несовпадающий по содержанию единый текст контракта, подписанный обеими сторонами путем обмена факсами. Невозможно определить также сам факт отправки факса определенным лицом. В случае возникновения споров возможны ссылки на незаключение договора (контракта). Представляется разумным либо вообще не применять эту форму связи для заключения договоров (контрактов), либо при ее использовании обязательно повторять условия предложения и акцепта путем направления другой стороне соответствующего письма, а при оформлении договора (контракта) в виде единого документа - путем представления для подписания письменного текста договора (контракта).

В гражданских и торговых кодексах разных стран установлены пределы сумм, когда требуется заключение договора в простой письменной форме в зависимости от различных признаков:

От суммы сделок для всех видов договоров (свыше 1000 евро - ст. 134 Французского Гражданского кодекса; свыше 500 дол. США - ст. 2 - 201 Единообразного торгового кодекса США);

От срока действия договора (договоры имущественного найма на срок более одного года - § 566 Германского Гражданского уложения);

От вида договора независимо от суммы и срока - поручительство (§ 766 Германского Гражданского уложения, за исключением торговых сделок; § 350 Германского Торгового уложения).

Целесообразно составление договора (контракта) как единого документа.

В случае заключения внешнеэкономического договора (контракта) путем обмена письмами необходимо проверять соответствие всех существенных условий.

Не использовать обмен документами по факсу в качестве единственного способа документального подтверждения заключения договора (контракта).

Порядок заключения договора

Вступая в переговоры с зарубежным партнером о заключении контракта, российские предприниматели нередко пренебрегают проверкой таких важных моментов как правовой статус партнера (что юридически он собой представляет, где зарегистрирован, каков объем его правоспособности), его финансовое положение и коммерческая репутация, а также полномочий его представителя на заключение контракта. В ряде случаев это приводило к невозможности получить оплату за поставленные экспортные товары или добиться возврата выплаченных сумм за импортные товары, которые либо вообще не были поставлены, либо поставлены не в полном объеме или с существенными недостатками. Встречаются и ситуации, когда безуспешными оказываются попытки найти зарубежного партнера для вручения ему исковых материалов и повестки о вызове его в арбитраж.

Необходимо обращать внимание на полномочия иностранного представителя на ведение переговоров и подписание сделки. Полномочия необходимо проверять по уставным документам инофирмы, если сделка подписывается должностным ответственным лицом, а также по доверенности, которая должна быть оформлена в соответствии с законом и подписана полномочными лицами. Знакомство с учредительными документами позволит также определить "предмет деятельности" инофирмы и функции ее органов.

Правоспособность юридического лица определяется по праву страны, где учреждено это юридическое лицо, независимо от того, правом какого государства регулируются отношения по заключенной этим юридическим лицом сделке. Вопрос о правоспособности российских организаций, разрешавшийся в соответствии с нормами российского права и учредительными документами таких организаций, чаще всего поднимался в связи с оспариванием действительности контрактов, подписанных должностными лицами (органами) этих организаций, либо на основании выданных ими полномочий. Речь идет о сделках юридического лица, выходящих за пределы его правоспособности, за пределы целей деятельности, закрепленных в уставных документах.

Необходимо ознакомиться с учредительными документами (уставом или другим учредительным документом) контрагента, прежде чем заключать с ними сделку для установления цели и правоспособности органов фирмы на совершение планируемой сделки.

В случае возникновения сомнений необходимо требовать представления дополнительных документов, в т.ч. юридических заключений.

Расчеты (валюта цены, валюта расчетов, валютное регулирование, в т.ч. репатриация)

Следует различать валюту, в которой денежное обязательство выражено (валюту долга), и валюту, в которой это денежное обязательство должно быть оплачено (валюту платежа). Во внешнеэкономических договорах (контрактах) стороны нередко определяют, что цена товара (работы, услуги) подлежит оплате в определенной валюте в сумме, эквивалентной определенной сумме в другой валюте. Например, 1000 евро по курсу евро/ доллар США на дату платежа. Это связано с тем, что стороны стараются управлять валютным риском – риском неблагоприятного изменения курса.

Стороны вправе в соглашении установить собственный курс пересчета одной валюты в другую или установить порядок определения такого курса.

Также нельзя забывать о том, что расчеты между резидентами и нерезидентами как в иностранных валютах, так и в рублях регулируются нормами валютного законодательства.

Прежде всего, важно учитывать требование о репатриации.

Репатриация - обязанность резидентов, если иное не предусмотрено федеральным законом от 10.12.03 No 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» в сроки , предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках денежных средств в иностранной валюте или рублях, причитающихся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности;

2) возврат в РФ денежных средств, уплаченных нерезидентам за неввезенные на таможенную территорию РФ товары, невыполненные работы, неоказанные услуги, непереданные информацию и результаты интеллектуальной деятельности.

Резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета в уполномоченных банках денежные средства в иностранной валюте или рублях в следующих случаях:

1) при зачислении валютной выручки на счета юридических лиц - резидентов или третьих лиц в банках за пределами территории РФ - в целях исполнения обязательств юридических лиц - резидентов по кредитным договорам и договорам займа с организациями-нерезидентами, являющимися агентами правительств иностранных государств, а также по кредитным договорам и договорам займа, заключенным с резидентами государств - членов ОЭСР или ФАТФ на срок свыше двух лет;

2) при оплате заказчиками (нерезидентами) местных расходов резидентов, связанных с сооружением резидентами объектов на территориях иностранных государств, - на период строительства, по окончании которого оставшиеся средства подлежат переводу на счета резидентов, открытые в уполномоченных банках;

3) при использовании иностранной валюты, получаемой резидентами от проведения выставок, спортивных, культурных и иных аналогичных мероприятий за пределами территории РФ, для покрытия расходов по их проведению - на период проведения этих мероприятий;

4) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между нерезидентами и резидентами, являющимися транспортными организациями, или между нерезидентами и резидентами, осуществляющими рыбный промысел за пределами таможенной территории РФ.

Нарушение обязанности по репатриации может привести к административному штрафу на должностных лиц и юридических лиц в размере от трех четвертых до одного размера суммы денежных средств, не зачисленных на счета в уполномоченных банках в соответствии с п. 4 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях РФ.

Для проведения расчетов необходимо составить паспорт сделки в соответствии с Инструкцией ЦБ РФ от 15.06.04 No 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок" и Положением ЦБ РФ от 01.06.04 No 258-П "О порядке представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов и информации, связанных с проведением валютных операций с нерезидентами по внешнеторговым сделкам, и осуществления уполномоченными банками контроля за проведением валютных операций".

Перед подписанием договора (контракта) тщательно проверить все условия о расчетах.

Проверить условия о валюте цены и валюте расчетов.

Проверить условия, касающиеся соблюдения требований валютного регулирования, в т.ч. обязанность по репатриации, необходимость составления паспорта сделки.

После подписания договора (контракта) необходимо отслеживать все валютные аспекты.

Перемена лиц в договоре (контракте)

Нередко в договорах (контрактах) встречаются положения, которые допускают или запрещают передачу прав по договору (контракту) третьим лицам без согласия другой стороны.

Данное положение имеет немаловажное значение.

Пример. Российская компания заключила контракт с австрийской фирмой. Контракт предусматривал, что ни одна из сторон не вправе передавать права и обязанности по контракту без письменного согласия другой стороны. Российская компания перевела аванс. Через три дня российская компания получила сообщение продавца, что заказ будет выполняться третьим лицом, письмо содержало письмо указанного третьего лица о принятии обязательства по контракту. Однако товар третьим лицом отгружен не был. Российская сторона потребовал от первоначального контрагента возврата уплаченной суммы и уплаты штрафа в соответствии с условиями контракта. Австрийская фирма отклонила эти требования, считая, что ответственность перед покупателем должно нести третье лицо, принявшее на себя обязательства по контракту. Но суд иск удовлетворил, основываясь на запрете передачи прав и обязанностей по договору на третье лицо .

«Бремя доказывания»

Необходимо обращать внимание на такие аспекты как обязанность доказывать те обстоятельства, на которые ссылается сторона договора как на основания своих требований или возражений.

Пример. Американская компания требовала от российской организации уменьшить цену поставленного товара в связи с обнаруженным несоответствием качества товара требованиям контракта. При этом указанное несоответствие было выявлено и подтверждено документально после проверки части товара. Суд удовлетворил требование американкой компании только в отношении того количества товара, которое реально было проверено и по которому выявлены дефекты в месте назначения товара. Признано, что покупатель не доказал своего утверждения о том, что дефекты имелись и в остальной части поставленного товара.

Нередко в договоре (контракте) содержится условие, по которому обязательства по оплате не считаются выполненными до момента фактического поступления оплаты на банковский счет продавца (исполнителем). При этом необходимо иметь в виду, что деньги могут «потеряться» не только при перечислении покупателем (заказчиком) и его банком, но и в банке продавца (исполнителя). Таким образом, в приведенной формулировке риск «потери денег (оплаты)» возлагается на покупателя (заказчика).

Указанное условие можно сформулировать иным образом, например: «Обязательство по оплате считаются выполненным после списания средств со счета покупателя (заказчика).» В таком случае риск «потери денег» перекладывается на продавца (исполнителя). Расходы по розыску денег (включая запросы в соответствующие банки) должен будет нести именно продавец (исполнитель).

В случае возникновения судебного разбирательства покупатель (заказчик) должен будет представлять документы, доказывающие поступление средств на счет продавца (исполнителя), что весьма затруднительно, во втором случае достаточно подтверждения лишь факта списания денег со счета.

Статьей 401 ГК РФ установило, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. При этом лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Аналогичные нормы существуют и в законодательствах иных государств.

Таким образом, возможно включение в договор (контракт) положения, в соответствии с которым компания будет нести ответственность только при наличии вины.

При подготовке и подписании договора (контракта) обратить внимание на положения:

• которые устанавливают, кто должен доказывать убытки, факт неисполнения обязательств,
• которые устанавливают, что контрагент отвечает только при наличии вины.

Обеспечение исполнения обязательств по контракту

Гражданское законодательство РФ содержит открытый перечень способов обеспечения обязательств. Исполнение обязательств может обеспечиваться: неустойкой (штрафом, пеней), залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком, другими способами, предусмотренными законом или договором. Кроме того, достаточно эффективным обеспечением являются также так называемые меры оперативные воздействия, такие как: отказ от исполнения договора в случае его нарушения другой стороной, изменение сроков поставки или оплаты, изменение объема (количества) передаваемого имущества или суммы, подлежащей уплате за полученный товар.

В ряде случаев просто необходимо настаивать на предоставлении обеспечения другой стороной.

Пример . Иностранная фирма обратилась к российскому заводу, специализирующемуся на изготовлении стеклотары, с предложением заключить контракт на изготовление крупной партии уникальных бутылок, спроектированных специально для производства ограниченной партии напитков. В предложении иностранный заказчик указал, что оплата будет произведена после получения всей партии бутылок. Для производства указанных бутылок завод должен был бы перестроить на некоторый период времени свою линию. В случае, если иностранный заказчик откажется принять партию уникальных бутылок и соответственно откажется оплатить такую партию, завод понесет значительные убытки. Поэтому российский завод потребовал от иностранной фирмы предоставления банковской гарантии на сумму контракта .

В международной практике используются также множество иных способов обеспечения исполнения обязательств, в частности счет обеспечения (escrow account).

Не пренебрегайте положениями договора (контракта) об обеспечении исполнения обязательств иностранного контрагента, которые могут защитить ваши интересы.

Если в проекте договора содержатся положения об обеспечении исполнения вашей компанией, обязательно оцените насколько возможны нарушения со стороны вашей компании.

В случае, если в проекте договора (контракта) содержаться положения об использовании неизвестных вам способов обеспечения исполнения обязательств обязательно обратитесь к специалистам, с тем чтобы избежать неприятных «сюрпризов» в случае возможных нарушения договора.

Расторжение договора

В законодательстве и коммерческой практике России и иностранных государств используются самые различные термины, касающиеся "расторжения" договора. Среди них в русском варианте: расторжение, прекращение, аннулирование, отмена, отказ, отказ до наступления срока исполнения и др. Некоторые из этих слов употребляются как синонимы "расторжению" и имеют тот же смысл. Другие же несут самостоятельную правовую нагрузку и их использование связано с определенными правовыми последствиями.

"Прекращение обязательства" и "расторжение договора", как правило, различаются правовыми последствиями: все зависит от отсутствия или наличия ответственности сторон договора. При прекращении обязательства по указанным в законе основаниям обе стороны не несут друг перед другом ответственности, а при расторжении договора, если оно осуществлено правомерно, потерпевшая сторона вправе требовать от виновной стороны возмещения понесенных ею убытков.

Общая норма о расторжении договора содержится в ст. 450 ГК РФ, в которой предусмотрено, что расторжение договора возможно:

а) по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором;

б) по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда, причем только:

• при существенном нарушении договора другой стороной;
• в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

Конкретные условия для расторжения договора регулируются нормами Гражданского кодекса РФ применительно к соответствующим договорным отношениям сторон. Так, покупатель вправе отказаться от исполнения договора купли - продажи товара, если продавец отказывается передать ему проданный товар.

Особо в гражданском законодательстве РФ регулируется вопрос о расторжении договора в связи с существенным изменением обстоятельств. Так, в ст. 451 ГК РФ установлено, что существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1. В момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет.

2. Изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора в условиях оборота.

3. Исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

4. Из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При расторжении договора по указанной причине суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами понесенных ими расходов в связи с исполнением этого договора.

Приведем некоторые основные положения законодательств иностранных государств в отношении прекращения договоров (контрактов).

Законодательство Франции

Во Французском гражданском кодексе (далее – ФГК) предусмотрено, что обязательства погашаются: платежом, новацией, отказом кредитора от своих прав, зачетом, слиянием, уничтожением вещи, ничтожностью обязательства, действием отменительного условия, давностью. Расторжение договора регулируется иными нормами ФГК. Как видно, перечень оснований прекращения обязательств в ФГК несколько иной, чем в ГК РФ.

ФГК установлено, что если продавец не предоставит вещи в то время, которое установлено сторонами, то покупатель может требовать расторжения договора продажи (Resolution). Этот термин означает право расторгнуть договор, т.е. сделать его ничтожным. Продавец должен быть присужден к уплате убытков, если вследствие непередачи вещи в установленный срок покупателю причинен ущерб и он понес убытки.

Также ФГК определил, если покупатель не уплачивает цены, то продавец может требовать расторжения договора продажи.

Право Великобритании

В английском "Общем праве" одностороннее расторжение договора может иметь место в случае "нарушения" какой-либо стороной договора (контракта), что обозначается термином "Breach of Contract". При расторжении контракта используется термин "Discharge of Contract", т.е. "расторжение контракта". Этот термин не надо путать с термином "прекращение договора" ("Termination"), которое может иметь место на законном основании и без компенсации каких-либо убытков, в таких случаях вообще не возникающих (прекращение по соглашению сторон и по иным основаниям, упомянутым ранее).

Основные положения об одностороннем прекращении договора согласно нормам "Общего права" сводятся к следующему.

Нарушение договора может иметь место:

• В ходе его исполнения, когда какая-либо сторона договора без законного на то основания отказывается от исполнения или исполняет свои обязательства ненадлежащим образом. В таких случаях договор считается нарушенным (contract is broken);
• Нарушение договора до наступления срока исполнения (Anticipatory breach).

В первом случае при нарушении договора у потерпевшей стороны не возникает автоматически право расторгнуть договор. Применяется правило: нарушение договора какой-либо стороной дает потерпевшей стороне право требовать компенсации понесенных ею убытков. Для расторжения договора необходимо выполнить еще одно важное условие - нарушение договора должно быть "акцептовано" потерпевшей стороной (accepted).

Помимо условия об "акцепте", для расторжения договора по причине его нарушения необходимо еще, чтобы потерпевшая сторона могла доказать, что виновная сторона нарушила свои договорные обязательства и отказалась от выполнения всего договора или какого-либо его существенного условия. Потерпевшая сторона вправе расторгнуть договор также в том случае, когда виновная сторона лишает себя права на исполнение договора (disables himself from performing), что может рассматриваться как отказ от договора (repudiation).

Что касается второго случая нарушения договора, т.е. нарушения до наступления срока его исполнения, то оно имеет место, когда сторона в договоре, обязанность которой произвести исполнение еще не наступила, безусловно и безоговорочно выражает волю не исполнить либо лишает себя возможности исполнить свое обязательство, тогда другая сторона может по своему усмотрению считать договор нарушенным. Нужно отметить, что потерпевшая сторона не обязана в таких случаях ждать наступления срока исполнения. Договор расторгается и заявляется иск об убытках. Однако, как и в первом случае, потерпевшая сторона должна "акцептовать" нарушение договора. Если она не захочет этого сделать, то договор считается действующим со всеми вытекающими из этого последствиями.

Каковы же последствия расторжения потерпевшей стороной договора в результате его нарушения (отказа, неисполнения или ненадлежащего исполнения)?

Согласно английскому "Общему праву" нарушение договора дает потерпевшей стороне право: требовать возмещения понесенных убытков, исполнения в натуре лично Ответчиком или судебного запрета на совершение каких-либо действий.

Если нарушение договора касается уплаты цены, то никакие убытки, кроме суммы долга и уплаты, в надлежащих случаях, процентов, не подлежат взысканию. Если же потерпевшая сторона понесла убытки, то она вправе получить ту денежную сумму, которая, насколько это возможно, поставит ее в такое положение, в котором она могла бы находиться, если бы договор был исполнен. Следует отметить, что данный принцип возмещения убытков используется сейчас в гражданском законодательстве РФ и в Венской конвенции.

Законодательство США

В американском праве вопрос о расторжении договора регулируется нормами "Общего права" и нормами статутного права, т.е. на основе закона. Американское "Общее право" во многом восприняло систему английского "Общего права" и указанные вопросы регулируются им в целом схоже, хотя в американском праве имеется своя специфика, например отсутствует условие об "акцепте", необходимое по английскому праву для расторжения договора.

Вопросы "нарушения договора" и - как следствие этого - расторжение договора регулируются в США в "Своде договорного права", частное издание (Restatement of contracts), который отражает американскую правовую доктрину и основан на судебных прецедентах.

В "Своде" перечислены три вида действий сторон договора, которые рассматриваются как нарушение договора:

• четкое и ясное заявление стороны договора о том, что она не будет исполнять принятые по договору обязательства;
• передача или обязательство о передаче стороной договора третьему лицу всех обязательств по заключенному договору;
• совершение стороной договора каких-либо действий, делающих невозможным исполнение договора.

В этих случаях считается, что сторона, совершившая какое-либо из указанных действий, нарушила договор (broke the contract) и потерпевшая сторона имеет право на его расторжение и на компенсацию понесенных убытков.

Что касается статутного права США, то таковым является "Единообразный торговый кодекс" - "ЕТК" (Uniform Commercial Code), который действует во всех штатах США, кроме штата Луизиана, где применяется ФГК. Установлено, что если какая-либо из сторон отказывается от договора в отношении исполнения, срок которого еще не наступил и неисполнение которого существенно снижает ценность договора для другой стороны, потерпевшая сторона может расторгнуть договор (to cancel). Если покупатель неправомерно отказывается принять товары, или отменяет уже состоявшееся принятие товара, или не производит платеж, который должен быть произведен до сдачи товаров или одновременно с ней, или отказывается от договора в целом или в части, то потерпевшая сторона вправе отказаться от договора (to cancel) и требовать взыскания убытков.

Если продавец не производит сдачу товаров или отказывается от исполнения или если покупатель правомерно отказывается принять товары или обоснованно отменяет уже состоявшееся принятие, то в отношении соответствующих товаров или товаров в целом покупатель может отказаться от договора и, помимо уплаченной покупной цены, требовать взыскания понесенных убытков.

Международные соглашения

Вопросы расторжения договоров регулируются также международными договорами и документами, в том числе Венской конвенцией.

Так, покупатель может заявить о расторжении договора, если неисполнение Продавцом любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора, или в случае непоставки, с учетом установленного покупателем дополнительного срока, или если продавец заявляет, что он не осуществит поставки в течение указанного срока.

Покупатель может заявить о расторжении договора в целом только в том случае, если частичное неисполнение или частичное несоответствие товара договору составляет существенное нарушение договора.

Установлено, что в случае нарушения договора покупателем, Продавец имеет право на расторжение договора. Продавец может заявить о расторжении договора, если неисполнение покупателем любого из его обязательств по договору или по Конвенции составляет существенное нарушение договора, или если покупатель не исполняет в течение дополнительного срока, установленного продавцом, своего обязательства уплатить цену, или заявляет, что он не сделает этого в течение установленного дополнительного срока.

Нарушение договора является существенным, если оно влечет за собой причинение такого вреда другой стороне, в результате которого последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Вопрос об одностороннем расторжении внешнеэкономического договора (контракта) довольно сложен с правовой точки зрения и не всегда действия какой-либо стороны о расторжении договора могут оказаться правомерными, несмотря на нарушение договора другой стороной.

Необходимо иметь в виду, что:

1. одностороннее досрочное расторжение контракта может иметь место только по причинам, указанным в законе или в договоре, в противном случае расторжение договора может быть признано судом неправомерным со всеми вытекающими из этого негативными последствиями.

2. Если расторжение договора осуществляется в соответствии с его условиями, то их надо строго соблюдать.

Форс-мажор

Обычно вопросы "форс - мажора" регулируются самими сторонами в контрактах, где перечисляются условия освобождения сторон от ответственности за неисполнение договора и предусматривается право каждой стороны на одностороннее расторжение контракта без какой-либо ответственности за неисполнение принятых обязательств.

При включении в контракт конкретного перечня обстоятельств вне контроля сторон необходимо оставить его открытым, так как арбитражные и третейские суды при закрытом перечне, как правило, принимают решение о взыскании со стороны убытков, явившихся следствием тех обстоятельств вне контроля, которые не предусмотрены этим перечнем. Следует помнить о том, что те или иные обстоятельства в национальном праве или международном договоре могут не признаваться освобождающими от ответственности, несмотря на "договорный" форс-мажор.

В российском праве форс-мажором не признается нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке необходимых для исполнения контракта товаров и отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Все чаще используется так называемая hardship clauses ("оговорку о затруднениях") вместо традиционной форс-мажорной. Цель оговорки о затруднениях сводится к сохранению контракта за счет его адаптации к изменению обстоятельств, существенно затрудняющих исполнение. Смысл такой оговорки намерение (соглашение) сторон об их обязанности при наступлении определенных обстоятельств вступить в переговоры для пересмотра договора.

Не стоит ограничиваться общей распространенной формулировкой освобождения от ответственности в случае наступления форс-мажора без указания конкретного перечня таких обстоятельств, т.к. в случае возникновения каких-либо неординарных обстоятельств между сторонами могут возникнуть разногласия относительно того, является ли данное обстоятельство форс-мажором или нет.

Целесообразно формулировать форс-мажорную оговорку с учетом географических, климатических и иных особенностей территории, на которой будет исполняться контракт (в частности, осуществляться перевозка).

Следует помнить, что, к сожалению, при исполнении договора (контракта) могут возникнуть споры, которые, в свою очередь, будут разрешаться лишь в судебном порядке. При подготовке текста внешнеторгового договора (контракта) необходимо учесть все свои интересы, заботясь тем самым о дальнейшем надлежащем исполнении контракта и получении соответствующей выгоды в результате заключения той или иной сделки с иностранными партнерами.

Существуют определенные ограничения в отношении включения в эти документы условий, нарушающих баланс интересов сторон, т.е. предусматривающих односторонние выгоды в свою пользу.

Во-первых, явные нарушения баланса интересов сторон будут легко замечены партнером, затруднят переговоры по поводу существенных условий (цена, сроки и др.) поскольку, соглашаясь на принятие ваших условий, партнер постарается получить компенсацию за него, например, в цене. Между тем возможность использовать такие условия (например, несоразмерно высокий размер санкций за нарушение обязанностей) представится далеко не всегда. Компенсацию же придется платить независимо от того, наступят ли обстоятельства, позволяющие реализовать эти условия.

Во-вторых, при включении в контракт так называемых малозаметных для партнера преимуществ следует учитывать, что международная практика и международные соглашения, например, Венская конвенция, исходят из принципа соблюдения добросовестности в международной торговле, т.е. из учета в контрактах общепринятой коммерческой практики. Венская конвенция, устанавливающая порядок толкования волеизъявления сторон, предусматривает, что оно толкуется в соответствии с намерениями стороны, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. В противном же случае принимается во внимание понимание разумного лица, действующего в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах. Гражданский кодекс РФ также исходит из необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Обращается внимание читателей журнала на наиболее важные моменты, которые необходимо учитывать при заключении внешнеэкономического договора (контракта) и определении его содержания.

"Бухгалтерский учет" № 18 и 19, 2005г.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Государственное казенное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«Российская таможенная академия»

RUSSIAN CUSTOMS ACADEMY

Санкт-Петербургский имени В.Б. Бобкова филиал

Российской таможенной академии

Кафедра гражданского права и процесса

по дисциплине «Контракты в международной торговле»

на тему «Соглашения о применимом праве: особенности заключения, содержание, стороны, форма, последствия заключения, автономность, применимое право, вопросы действительности»

Выполнила: студентка 4-го курса группа 441

К.М. Белякова

Проверил:

М.М. Колесникова

Санкт-Петербург 2013

Введение

Заключение

Введение

Работа посвящена анализу структуры и выявлению особенностей соглашения о применимом праве.

Актуальность темы заключается в том, что в современном мире экономические отношения занимают одно из центральных мест в деле укрепления международного сотрудничества, взаимопонимания, как между государствами, так и между другими субъектами международного права.

Создание устойчивой и эффективной системы экономических отношений, как на государственном, так и на международном уровне способствует защите и реализации, закреплённых в международно-правовых документах, социально-экономических прав человека.

С целью укрепления и развития экономических отношений, достижению взаимопонимания и сотрудничества как на локальном, так и международном уровне в области экономической деятельности был заключён ряд международных документов, являющихся той правовой базой, на которой экономическое сотрудничество вступает в новую эпоху, одним из таких документов является соглашение о применимом праве.

В ходе работы будет проанализирована структура рассматриваемого соглашения, изучены особенности формы и способа заключения, автономность международного договора и его правоприменительная практика и т.д.

Глава 1. Соглашение о применимом праве

Законодательство, действующее в РФ, не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Таких указаний не содержит и раздел VII «Международное Частное право» принятой в 2001 году третьей части ГК РФ.

Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий сделки) подчиняется общим правилам о форме сделок, осложненных иностранным элементом. Применительно к внешнеэкономическим сделкам ГК РФ (п. 3 ст. 162) устанавливает обязательность соблюдения простой письменной формы: ее несоблюдение влечет недействительность сделки. Это предписание ГК РФ следует понимать ограничительно: установленное правило должно толковаться не как общее, а только как относящееся к сделкам (независимо от места их совершения), хотя бы одной из сторон которых является российское юридическое лицо или российский гражданин.

Применительно к соглашению сторон о выборе права по сделке, осложненной иностранным элементом, в выяснении прежде всего нуждается вопрос о том, должно ли оно толковаться в качестве внешнеэкономической сделки, когда является одним из условий внешнеэкономического договора, или, будучи самостоятельным соглашением, имеет своей целью определить право, применимое к правам и обязанностям по внешнеэкономическому договору.

Соглашение о применимом праве (аналогично арбитражному соглашению), несомненно, отличается особым характером. Но смешивать эти два вида соглашений было бы недопустимо. Во-первых, Закон РФ от 07.07.93 «О международном коммерческом арбитраже» (п. 2 ст. 7) предусматривает специальные требования к заключению арбитражного соглашения. Оно должно совершаться в письменной форме, но таковая признается соблюденной и в случае, когда одна из сторон утверждает в исковом заявлении, что заключено соглашение, а другая в отзыве на иск против этого не возражает. Во-вторых, согласно вышеназванному Закону (п. 1 ст. 16) арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, трактуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. В-третьих, Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958) устанавливает обязательность соблюдения письменной формы арбитражной оговорки в договоре или отдельного арбитражного соглашения. При этом особо оговорено, что они должны быть подписаны сторонами или содержаться в обмене письмами или телеграммами (ст. II).

Отсутствуют также формальные основания для распространения этих предписаний относительно арбитражного соглашения на соглашение о применимом праве даже в случаях, когда такое соглашение включено в текст арбитражной оговорки. Но все, же нельзя не учитывать ряд специфических черт соглашения о применимом праве. Во-первых, основанием для признания договора ничтожным служат для суда предписания соответствующих норм права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Но если после такого решения суда отпадает это условие договора, что тогда суду необходимо вновь вернуться к вопросу о применимом праве. Не исключено, что право, определенное с помощью коллизионной нормы, не сможет послужить основанием для признания договора ничтожным, т.е. может создаться процессуальный тупик. Во-вторых, признание договора ничтожным требует, в частности, определения последствий ничтожности. Соглашение сторон о применимом праве может быть использовано в этих целях. В-третьих, соглашение о применимом праве само по себе не является внешнеэкономической сделкой. В части третьей ГК РФ предусматриваются единые правила о выборе права для всех видов договоров, в том числе и внешнеэкономических (ст. 1335). В них указано, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела. Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы.

С учетом специфического характера соглашения Сторон о применимом праве в практике МКАС исходят из широкого подхода к возможным способам его заключения. Аналогично арбитражному соглашению оно признается совершенным в случаях, когда оно содержится в документе, подписанном сторонами, или заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения.

В современных условиях актуальное значение имеет вопрос о последствиях соглашения сторон договора о применимом праве для третьих лиц. Объясняется это тем, что нередко внешнеэкономические обязательства обеспечиваются поручительством третьего, лица или банковской гарантией. Встречаются и случаи перемены лиц в обязательстве, в частности, при уступке требования и переводе долга.

По этому вопросу в практике МКАС сложился определенный подход, во-первых; изменение сторонами договора его условия о применимом праве не влечет за собой автоматического применения права иного государства, согласованного сторонами, и к гарантии, выданной по этому договору третьим лицом. К такому выводу пришел МКАС при рассмотрении спора по делу № 138/1993 (решение от 03.02.95). Признав, что достигнутое сторонами соглашение о применении к их договору шведского права связывает стороны договора, МКАС констатировал, что к обязательству гаранта на основании коллизионной нормы применимо российское право. Учитывая, что срок, установленный российским правом для требований по поручительству (гарантии), истцом пропущен, было признано, что сумма иска не может быть взыскана с гаранта, привлеченного в процесс в качестве солидарного ответчика по делу. В то же время иск к основному, ответчику на основе норм шведского права был удовлетворен, во-вторых, по общему правилу; когда права и обязанности одной из сторон договора при ее ликвидации или реорганизации переходили к третьему лицу, признавалось, что другая сторона договора и такое третье лицо связаны соглашением о применимом праве, являющимся условием договора.

Как отмечено выше, к сфере действия права, регулирующего отношения по договору, относится, в частности, толкование договора. Поскольку соглашение сторон о применимом праве является условием договора, при его толковании в практике МКАС используются те же правила, что и при толковании договора в целом.

Спорным представляется вопрос о том, одинаковы ли последствия включения в соглашение сторон указания о «применимом праве» и о применимом законодательстве соответствующей страны. В первом случае, на наш взгляд, есть все основания для того, чтобы считать, что в право государства входят также международные договоры, в которых оно участвует. Во втором случае не исключена возможность ограничительного толкования условия соглашения: в отношении международных договоров прямого действия (т.е. тех, для применения которых не требуется издания внутригосударственного акта, ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК РФ) допустимо утверждение, что они входят в правовую систему России, но не в ее законодательство.

В ряде случаев при неясности условия о применимом праве МКАС использовал при его выяснении подходы, предусмотренные ст. 431 ГК РФ, он, прежде всего, принимал во внимание буквальное значение содержащихся в соглашении слов и выражений, а при невозможности определить содержание условия, таким образом, пытался выяснить действительную общую волю сторон, принимая во внимание критерии, указанные в этой статье. Следует заметить, что они совпадают с критериями, использование которых при толковании волеизъявления предусмотрено и Венской конвенцией для определения намерения или понимания разумного человека.

Глава 2. Определение применимого права при отсутствии соглашения сторон

арбитражный право законодательство

При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно, по общему правилу, определяется на основе норм международного частного права (коллизионных норм). При этом перед судом возникает ряд сложных вопросов, требующих точного юридического подхода. К ним, прежде всего, относятся следующие:

1) существует ли вообще коллизионный вопрос, т.е. есть ли надобность в определении применимого национального права; в этой связи необходимо выяснение соотношения норм, унифицированных посредством международного договора, и норм внутригосударственного закона;

2) степень обязательности для суда коллизионных норм национального законодательства;

3) квалификация соответствующих отношений сторон для установления применимой к ним коллизионной нормы;

4) возможность использования обратной отсылки.

Приоритетность правил международного договора в отношении норм внутреннего закона следует учитывать как при применении положений международного договора, так и при субсидиарном использовании норм внутреннего законодательства. В Венской конвенции, содержится следующее правило (п. 1 ст. 7): при толковании Конвенции надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении. Аналогичные положения предусмотрены и в ряде других международных договоров. Справедливым представляется мнение, что это правило носит общий характер: его надлежит использовать и в отношении международных договоров, в которых оно не предусмотрено. Только при таком подходе достигается цель международных договоров, содержащих единообразные нормы, предназначенные для регулирования отношений в международном экономическом обороте, - способствовать созданию единообразного правового режима в разных государствах и тем самым - устранению правовых барьеров в международных экономических отношениях.

То обстоятельство, что международные договоры РФ в соответствии с Конституцией РФ входят в правовую систему России, не вносит изменений в сложившееся в науке частного права понимание об автономности международного договора в рамках национальной правовой системы, в которую он входит. Из автономности международного договора в рамках правовой системы государства следует, что недопустимо субсидиарное использование тех норм внутригосударственного права, которые противоречат общим принципам международного договора, на которых он основан. Этот же критерий должен применяться и к разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ опорядке применения в судебной практике норм ГК РФ, когда такие нормы используются субсидиарно к отношениям, регулируемым международным договором. Целью таких разъяснений не является и не может являться корректировка обязательств России, принятых по международному договору. Наглядно это видно на примере применения ст. 395 ГК РФ, устанавливающей последствия пользования чужими денежными средствами, к отношениям, регулируемым Венской конвенцией.

В соответствии со ст. 78 Венской конвенции, помещенной в ее отдельном разделе «Проценты», если сторона допустила просрочку в уплате цены или иной суммы, другая сторона имеет право на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании ст. 74 Конвенции (помещенной в разделе «Убытки»). Статьей же 74 установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора, как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Поскольку в ст. 78, как указывалось выше, отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов, в силу п. 2 ст. 7 Конвенции этот пробел восполняется судом путем использования норм применимого права, т.е. ст. 395 ГК РФ. Но такое субсидиарное применение не может и не должно приводить к нарушению предписаний Конвенции. В частности, Конвенцией, а не ГК РФ, определяются принципы применения правил о процентах годовых и при этом, как упоминалось выше, в соответствии с ее п. 1 ст. 7 должно учитывать необходимость содействия достижению единообразия в применении Конвенции в разных странах. В этой связи следует обратить внимание на то, что в международном коммерческом обороте (что признано в доктрине и зарубежной судебно-арбитражной практике) проценты годовых взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для их взыскания, по общему правилу, кредитор не должен доказывать размер понесенного ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, примененной при начислении процентов)1. Между тем, ссылаясь на то, что ст. 395 помещена в главу ГК РФ «Ответственность за неисполнение денежного обязательства», в практике Высшего Арбитражного Суда РФ проценты годовых, предусмотренные ст. 395, трактуются в качестве меры ответственности и соответственно их взыскание производится по правилам, применяющимся к нормам об имущественной ответственности.

Заключение

Таким образом, под «применимым правом» понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключённой сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли-продажи товаров (экспортному или импортному контракту).

МКАС при ТПП РФ в своей практике при определении применимого права руководствуется законодательством Российской Федерации и международными договорами, основное место из которых занимает Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (1980). В самой конвенции предусмотрена сфера её применения. Она применяется к коммерческим предприятиям Договаривающихся Государств, а также, когда, согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося Государства.

Вопросы, относящиеся к предмету Конвенции, прямо в ней не разрешенные (например, о неустойке, деятельности договора и ряд других), подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права (ст. 7.2). Как видно, здесь не предусматривается коллизионная норма и в этом случае суд или арбитраж, рассматривающий спор сторон, будет применять коллизионную норму, которую он сочтёт применимой.

Если речь идет об отношениях сторон, которые не полностью регулируются соответстветствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), применимое к сделке.

Если отношения сторон по сделке вообще не регулируются международным договором, то стороны сами имеют право избрать право, применимое к их отношениям.

Если же стороны вообще не разрешили вопроса о применимом праве, то МКАС при ТПП РФ, расматривавая спор сторон, будет применять коллизионную норму, которую он сочтет применимой к спору, и такая норма позволяет решить вопрос о том, право какой страны будет регулировать отношения сторон по сделке.

Список использованных источников

1. Конституция Российской Федерации. М: Инфра, 1999. 35 с.

2. Гражданский кодекс Росийской Федерации - М.: Норма, 2001.

3. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - М: Юрид. Лит., 1994. - 315 с.

4. Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике МКАС. - М.: «Статут», 2000. 250 с.

Размещено на Allbest.ru

Подобные документы

Понятие коллизионно-правового регулирования договорных обязательств. Автономия воли сторон при определении права и ее ограничения. Определение применимого права при отсутствии соглашения сторон. Доктрина характерного исполнения и принцип тесной связи.

дипломная работа , добавлен 20.07.2012


курсовая работа , добавлен 17.12.2010


Правовые последствия незаконного увольнения и перевода на другую работу, право работника на компенсацию морального вреда. Социально–партнерские соглашения: виды и содержание. Соглашения по договоренности сторон, участвующих в коллективных переговорах.

контрольная работа , добавлен 06.04.2016


Арбитражное соглашение с лицом, не обладающим необходимой правоспособностью или дееспособностью. Несоблюдение установленной законом формы арбитражного соглашения. Противоречие императивным нормам применимого законодательства о международном арбитраже.

реферат , добавлен 26.11.2009


Понятие и виды соглашения. Порядок оформления документа. Коллективные соглашения, оплата совмещения профессий. Стороны соглашения, их обязательства. Разработка проекта, нормативно-правовое регулирование в сфере труда. Изменение и дополнение соглашения.

реферат , добавлен 22.12.2010


Правовая природа мирового соглашения в рамках дела о банкротстве. Определение мирового соглашения как процедуры банкротства. Способ прекращения производства по делу о банкротстве. Статус арбитражного управляющего при заключении мирового соглашения.

реферат , добавлен 25.09.2006


История трудовых и коллективных договоров. Участие коллективного договора в регулировании трудовых отношений. Соглашения, цели коллективного соглашения, виды соглашений. Характерные особенности, возникающие при заключении коллективного договора.

контрольная работа , добавлен 21.09.2012


Понятие соглашения об уплате алиментов, его сущность и особенности, причины и порядок составления, обязательные реквизиты. Субъекты соглашения и их взаимодействие. Основания прекращения алиментных обязательств и признания соглашения недействительным.

контрольная работа , добавлен 15.04.2009


Общие положения о заключении мирового соглашения, его форма. Особенности заключения мирового соглашения в ходе отдельных процедур банкротства. Правовые последствия отказа в утверждении мирового соглашения, его обжалования, пересмотра и расторжения.

курсовая работа , добавлен 05.03.2012


Примеры использования в России коллизионного и материально-правового методов регулирования международных частноправовых отношений. Квалификация юридических понятий при определении применимого права по ст. 1209 ГК РФ. Варианты оговорок о применимом праве.