Судебное правотворчество. Судебное правотворчество в россии. Проблемы соотношения судебного толкования права

Проблемы соотношения судебного толкования права

Одним из наиболее острых и оживленно обсуждаемых теоретико-практических вопросов, связанных с функционированием судебной власти, является проблема судебного правотворчества. Речь идет о том, может ли суд, наряду с толкованием и применением права, заниматься еще и созданием новых правовых норм, или, что то же самое, может ли судебная практика в России выступать в качестве источника права.

По данному вопросу продолжают высказываться самые полярные точки зрения. Сохраняется достаточно большая группа авторитетных специалистов, которые отрицают возможность рассмотрения судебных решений в качестве источников права. Их аргументы сводятся в основном к тому, что это противоречило бы принципу разделения властей и что правотворческие полномочия судам в российской правовой системе не предоставлены. Так, по мнению В. С. Нерсесянца, «это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, испол­нительную и судебную… Основной смысл разделения властей
состоит в таком разграничении функций, правомочий и сфер Дея­тельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом. Необходимое при этом взаи­модействие властей (как и соответствующая система сдержек и противовесов) может и должно осуществляться только в строгом и последо­вательном соответствии с требованием принципа разделения властей. Иначе получится признание принципа разделения властей лишь на словах, а фактически - смешение их функций, правомочий и сфер деятельности, наделение, например, судебной власти также и законодательными полномочиями».

Впрочем данные утверждения остаются в значительной степени спорными, так как ни Конституция РФ, ни текущее законодательство не дают четкой схемы закрепления тех или иных видов юридической деятельности (правотворческая, интерпретационная, правоприменительная и т. п.) за отдельными ветвями власти; как правило, имеет место «перекрестная», смешанная модель, когда каждая
из ветвей власти в том или ином объеме осуществляет все эти виды деятельности. Поэтому нет оснований отказывать суду в правотворческих полномочиях со ссылками на принцип разделения властей.

Согласно ст. 10 Конституции Российской Федерации, государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную.
Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Из этих конституционных положений нельзя сделать никакого вывода относительно возможности или невозможности осуществления судами правотворческой деятельности. Хотя правотворчество традиционно «закрепляется» в качестве основной функции за органами законодательной власти, речь не идет ни о какой монополии в данной сфере. В частности, органы исполнительной власти занимаются правотворческой деятельностью не менее, если не более, интенсивно (по крайней мере, в количественном измерении), чем законодательные органы. Однако подобное положение дел давно уже рассматривается как естественное и само собой разумеющееся и не становится поводом для обвинений в нарушении принципа разделения властей. Следовательно, нет веских оснований применять этот аргумент и в отношении судебной власти.

Если обратиться к теоретической модели разделения властей,
то она также не дает однозначного решения этой проблемы. Родоначальник теории разделения властей Ш. Л. Монтескье вообще выделял не «ветви» власти, а три «рода» власти: «В силу первой власти государь или учреждение создает законы, временные или постоянные, и исправляет или отменяет существующие законы.
В силу второй власти он объявляет войну или заключает мир, посылает или принимает послов, обеспечивает безопасность, предотвращает нашествия. В силу третьей власти он карает преступления и разрешает столкновения частных лиц. Последнюю власть можно назвать судебной, а вторую – просто исполнительной властью государства». Соединение разных «родов» властей в одних руках, согласно Монтескье, крайне нежелательно для государства, но вовсе не является чем-то невозможным, а наоборот, довольно часто встречается
на практике. Рассматриваемый случай, а именно возможность создания судами правовых норм, отнюдь не может считаться «соединением в одних руках» разных родов власти, хотя бы потому, что суд не претендует на издание законов. Интересно при этом, что эталоном разделения властей для Монтескье стала Англия - именно то государство, в котором традиция судебного правотворчества всегда была наиболее развитой среди всех европейских стран.

Еще одно возражение против признания возможности судебного правотворчества в российской правовой системе заключается в том, что «в Конституции РФ закреплены и основы формирующейся российской правовой системы, которая продолжает оставаться в рамках континентально-европейской (романо-германской) семьи правовых систем. Применительно к рассматриваемой нами теме сле­дует помнить, что в рамках континенталь­ных правовых систем
(в силу их типологических особенностей, законо­мерностей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права, что, напротив,
характерно для англосаксонской системы права».

Отрицание судебного правотворчества в России на том основании, что наше государство относится к романо-германской правовой семье, также не обладает большой убедительностью. Во-первых, принадлежность России к романо-германской правовой системе далеко не очевидна и часто подвергается сомнению; во-вторых, многие страны романо-германского права признают правотворческие полномочия судов. Как отмечает ведущий исследователь этой проблемы М. Н. Марченко, «уязвимость рассматриваемого аргумента
заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой
семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового
реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран».

Сторонники противоположного мнения, признающие судебную практику источником права, в основном указывают на то, что судебные решения уже фактически приобрели этот статус независимо от официального признания, так как суды при рассмотрении конкретных дел пользуются как образцами ранее вынесенными решениями и приговорами по аналогичным делам, а также соответствующими разъяснениями высших судебных инстанций.

Например, Н. Н. Вопленко указывает, что судебные решения
«по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны… Они помогают правоприменительным органам правильно квалифицировать общественные отношения, являющиеся предметом правоприменения, в режиме сочетания законности и справедливости рассмотреть и разрешить юридическое дело…».

Однако подобные аргументы также не выглядят безупречными, потому что сам факт использования чего-либо в правосудии для выработки или обоснования судебного решения, строго говоря, еще не является критерием источника права. Ведь источник права,
согласно общепринятому определению, - это внешний способ выражения и закрепления правового предписания, а не просто то, что используется в судебном процессе. Таким образом, для обоснования того, что судебное решение или любое другое явление представляет собой источник права, необходимо прежде всего продемонстрировать, что оно выступает формой для такого содержания, которое удовлетворяет признакам правовых норм (предписаний).

Однако в наши задачи не входит принципиальное решение вопроса о признании возможности или невозможности судебного правотворчества в России. Постараемся лишь прояснить относительно частный аспект этой проблемы, связанный с соотношением судебного правотворчества и судебного толкования.

Как правило, в юридической литературе правотворчество и толкование права рассматриваются как два совершенно самостоятельных вида юридической деятельности; возможность их совпадения или даже частичного пересечения обычно не рассматривается.

Внешне различия между правотворческой и интерпретационной деятельностью представляются достаточно очевидными, так как заложены в содержание самих терминов. Действительно, творчество - это процесс, в ходе которого благодаря активности субъекта создается, появляется нечто новое, ранее не существовавшее. Правотворчество в российской теории права традиционно определяется как «форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену». Таким образом, к творчеству в сфере права отнесено не только созидание правовых норм, но и деятельность «с обратным знаком», в результате которой нормы, напротив, перестают существовать.

Толкование как интеллектуальная деятельность направлено на поиск смысла, заложенного в некотором объекте. Следовательно, оно предполагает, что этот объект уже существует и доступен для познания, в отличие от творчества, которое само конструирует свой предмет. Поэтому толкование понимается чаще всего как «деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации».

Таким образом, казалось бы, вопрос о соотношении этих явлений достаточно ясен. Они имеют различную направленность
и представляют собой вполне обособленные стадии в механизме правового регулирования. Правотворчество всегда предшествует толкованию права, потому что для интерпретации текста необходимо, чтобы этот текст уже кем-то был создан. Толкование права представляет собой необходимую промежуточную стадию между правотворчеством и правореализацией, так как для приведения своих действий в соответствие с требованиями права необходимо
в первую очередь понимать смысл этих требований.

Вместе с тем остается нерешенным вопрос о возможности взаимного «наложения» этих двух явлений, т. е. о том, могут ли в правовой жизни общества встречаться такие ситуации, когда толкование права одновременно является правотворчеством. Следует сразу отметить, что общие представления о творчестве и толковании как социокультурных феноменах вовсе не исключают такого совпадения, потому что толкование может одновременно являться творчеством, более того, чаще всего именно так и происходит.

Например, израильский судья А. Барак отмечает: «Существуют легальные проблемы, на которые изначально есть несколько законных ответов. Конечно, мы не можем и не желаем иметь законодательную систему, которая обеспечивает авансом, заранее все легальные ответы на все легальные вопросы. Творчество в процессе суда - осуществление справедливости - естественно для самого закона. Закон без судебных полномочий - это тело без души.
Судебное творчество - часть законного процессуального существования. Это сотворение правосудия - воплощение судебного законодательства - и есть главная задача Верховного Суда».

Творческий характер толкования права однозначно признается,
в частности, А. Ф. Черданцевым, и хотя автор напрямую не отождествляет толкование и правотворчество, неизбежно возникает вопрос: а что же выступает продуктом творчества при толковании, если не право?

Возможность того, что в процессе толкования может возникнуть новая правовая норма, официально (формально-юридически) не закреплена, но из этого нельзя сделать вывод, будто бы такой вариант
исключен. Дело в том, что сами понятия «правовая норма», «источник права», «правотворчество» и т. п. являются по своей природе доктринальными и по большей части в официальных законодательных текстах вообще не встречаются. Применение к самому законодательному процессу термина «правотворческий» также бытует лишь в научном языке и в официальных нормативных текстах отсутствует.

В этой связи теряют всякий смысл аргументы, в соответствии
с которыми акты судебного толкования права официально не признаются в России источниками права. Неясно в таком случае, что же понимается под официальным признанием, так как ни одно правовое явление на уровне нормативных текстов вообще не провозглашается источником права – это относится в том числе к самим законам, подзаконным актам, международным договорам и т. п. Например, Конституция Российской Федерации так определяет собственный статус: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). Общеобязательность законов закрепляется следующим образом: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы» (ч. 2 ст. 15). Как видим, напрямую ни Конституция, ни законы источниками права не объявлены.

То же самое касается аналогичного аргумента: «Ни Конституцией РФ, ни федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Российской Федерации», ни другими законодательными актами РФ, регламентирующими деятельность судов, органы судебной власти не наделяются правотворческой функцией». Ознакомление с указанными и иными российскими законами покажет, что не только судебные, но и никакие другие государственные органы прямо не наделены «правотворческой функцией» - подобный термин в законодательстве отсутствует. Означает ли это, что правотворчество
в России вообще не осуществляется?

Следовательно, нельзя считать, будто акты судебного толкования не являются источниками права, лишь на основании отсутствия «официального признания». Поэтому при решении вопроса о соотношении судебного толкования и правотворчества следует обратиться к содержанию и структуре самих этих явлений. При этом заслуживает внимания то, что описанное выше различие в природе и объектах этих видов юридической деятельности не кардинально
и на самом деле между ними обнаруживается довольно много общего.

Действительно, в структуре толкования права выделяется не только «уяснение», которое направлено именно на выявление смысла какого-то текста, уже существующего как некоторая объективная данность. Другой элемент толкования права - это «разъяснение», которое, как и правотворчество, означает создание какого-то нового текста, отражающего результаты проведенной аналитической работы по уяснению смысла правовой нормы.

Разъяснение также предстает в словесной, текстуальной форме -
в виде акта толкования права. Следовательно, необходимо выяснить, не может ли результат толкования-разъяснения быть одновременно источником права (в этом случае можно было бы констатировать, что правотворчество и толкование права иногда сливаются).

Источник (форма) права распознается среди иных юридических и социальных явлений по признаку своего содержания, каковым выступают правовые нормы. Руководствуясь нормативным правопониманием, можно выделить такие основные свойства права, как установленность или санкционированность государством, общеобязательность, нормативность, формальная определенность. Следовательно, такой текст, содержание которого будет обладать этими признаками, может признаваться источником права.

По признакам государственного санкционирования и общеобязательности не могут быть источниками права акты так называемого неофициального толкования, потому что они исходят не от властных субъектов, а от индивидуальных лиц, не наделенных официальными полномочиями. Однако судебные органы дают именно официальное толкование права, которое, по определению, носит юридически обязывающий характер.

Обязательность актов официального судебного толкования прямо вытекает из действующего законодательства. Статья 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» именуется «Обязательность судебных пос­та­нов­лений» и гласит, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также другие их акты − законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объе­ди­не­ний, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Конституционный суд Российской Федерации издает постановления на основании ст. 125 Конституции РФ, Верховный суд
и Высший арбитражный суд Российской Федерации дают разъяснения по вопросам судебной практики на основании соответственно ст. 126 и 127 Конституции РФ. При этом Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» развивает приведенные выше положения Федерального конституционного закона «О судебной системе». Пункт 1 ч. 1 ст. 13 Закона
«Об арбитражных судах в Российской Федерации» гласит, что Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения
законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно
ч. 2 той же ст. 13, по вопросам своего ведения Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Кроме того, акты судебного толкования:

Издаются государственными органами, наделенными властью (санкционированность);

Представляют собой письменные документы, обладающие строго определенной формой (формальная определенность);

Могут носить общий характер и распространяться на неопределенное число случаев (нормативность).

В литературе уже высказывались мнения, что акты судебного толкования права (в частности, разъяснения Пленума Верховного суда) обладают всеми признаками нормативно-правового акта.
«То обстоятельство, что данные разъяснения являются актами официального толкования права, нисколько не препятствует им одновременно быть источниками права. Собственно, это качество вообще характерно для всех актов официального толкования». Поддерживая
в целом этот ход рассуждений, считаем необходимым внести некоторую корректировку: нельзя утверждать, что источниками права являются все акты официального толкования, так как среди последних встречаются и акты казуального характера (т. е. привязанные к обстоятельствам конкретного дела), которые лишены свойства нормативности.

В классической работе «Официальное толкование норм права» Н. Н. Вопленко возражал против отождествления актов официального толкования с источниками права. В подтверждение приводились два основные аргумента:

1) официаль­ные разъяснения не могут применяться самостоятельно, т. е. без разъясняемых ими правовых норм, имеют силу
и значение только в течение срока действия толкуемых норм, а значит, имеют лишь вспомогательное значение;

2) в качестве содержания актов официального толкования выступает разъяснение струк­турных элементов правовых норм.

Думается, что несамостоятельность, вторичность актов судебного толкования как по содержанию, структуре, так и по сроку действия, еще не служит достаточным аргументом против признания их источниками права. Не существует такого требования к источникам права, как их полная самостоятельность и независимость. Напротив, значительная часть источников права носит вспомогательный
характер, зависит по содержанию от других источников, обладающих более высокой юридической силой (например, подзаконные нормативные акты - по отношению к законам).

При явном нежелании признавать акты официального толкования особым видом источников права, разумеется, трудно игнорировать существенное сходство между ними. В качестве своеобразного компромисса для характеристики разъяснений по вопросам судебной практики, издаваемых высшими судебными инстанциями, было предложено использовать понятие «правоположения». «Правоположения, в отличие от норм права, теснее и непосредственно связаны
с юридической практикой, это ″оперативные″ или ″квалификационные″ правила, выражающие потребность еди­но­образного пони­мания и применения действующего законодательства. В силу своей убедительности, информационного характера и неоднократного применения Правоположения способствуют правильному разрешению юридических дел, содержат в себе конкретизированную идею законности правоприменения по однотипным делам». Совершенно очевидно, что речь в данном случае идет именно об источниках права, так как «тесная и непосредственная связь с юридической практикой», разумеется, не может считаться каким-то реальным отличительным
качеством, в силу которого правоположения не могли бы считаться полноценными юридическими нормами.

В последующем тем же автором было выдвинуто предложение ввести в научный оборот такое относительно новое понятие, как «правотворческое толкование». При этом Н. Н. Вопленко справедливо отмечает, что для традиционного юридического языка это
выражение может показаться непривычным и даже в некоторой степени «резать слух». Суть правотворческого толкования усмат­ривается в том, что его субъектами выступают только высшие
судебные органы РФ и соответствующие судебные органы субъектов Российской Федерации; оно является результатом осуществления функции судебного контроля за законностью действий и нормативных актов органов исполнительной и законодательной власти; выражается в признании проверяемых норм права не соответствующими Конституции или иным нормативным актам, имеющим
более высокую юридическую силу; обладает государственной обязательностью; оказывает прецедентное воздействие на юридическую практику.

С нашей точки зрения, понятие «правотворческое толкование» является вполне корректным и необходимым для адекватного отражения реалий современной правовой жизни. Более того, это понятие
следует распространить не только на случаи «правоотменяющего» действия судебных актов, но и на многие другие акты официального судебного толкования права.

Дело в том, что понятия «толкование права» и «правотворчество» применительно к деятельности судебных органов нисколько не исключают друг друга и могут в значительной степени пересекаться.
Поэтому они в равной степени приемлемы для описания одной и той же деятельности суда, когда он дает официально-властную нормативную интерпретацию того или иного юридического текста. Просто эти описания даются с различных позиций и охватывают разные элементы одного и того же процесса. Если рассматривать деятельность суда, обращенную к тексту законодательного акта и направленную на познание заложенного в нем смысла, то перед нами толкование права. Если акцентировать внимание на последующем издании судом интерпретационного акта, представляющего собой письменный документ, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий
новые положения, обязательные к исполнению, - то речь идет, несомненно, о правотворчестве.

Против этого тезиса высказываются возражения, связанные с тем, что толкование не создает никаких новых правовых норм, а только раскрывает смысл, содержащийся в толкуемом положении, и что недопустимо под видом толкования вносить изменения в законодательство. По словам А. В. Аверина, «те функции высших судебных
инстанций, которые названы правотворческой деятельностью, являются не ″творением права″, а его толкованием, не носящим нормативного характера не столько в силу того, что это толкование не является
аутентическим, сколько в силу того, что интерпретационная функция по своей сущности принципиально ″не может творить право″. Толкование (даже аутентическое) лишь объясняет смысл существующей нормы, но не ″творит″ новых норм. Оно призвано обеспечить научно
и практически обоснованную интерпретацию содержания, смысла толкуемой нормы в целях ее единообразного и правильного применения,
а не создание нового общего правового предписания, отступающего
от данной нормы или подменяющего ее».

Однако что же в таком случае понимать под «раскрытием смысла» интерпретируемой нормы, ее «научно и практически обоснованной интерпретацией»? Вероятно, это понимание возможно только путем создания какого-то нового текста, не совпадающего с уже существующим, - дословное повторение того же самого не может считаться «раскрытием смысла». Итак, акт толкования права должен нести в себе какое-то новое содержание; это содержание, в случае
с судебным толкованием, имеет юридическую силу; если оно к тому же распространяется на неопределенный круг схожих субъектов и случаев, то, по всей видимости, носит нормативный характер.

Таким образом, «раскрытие смысла» законодательного положения, по логике официального судебного толкования права, возможно
в форме создания новых правовых норм. По мнению Н. В. Витрука, «официальное толкование отдельных положений Конституции РФ практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную самой Конституции».

Что касается «подмены» или отступления от исходной (интерпретируемой) правовой нормы, то об этом речи не идет, потому что акт разъяснения, разумеется, не претендует на то, чтобы вытеснить или отодвинуть толкуемый закон. Акт толкования носит сугубо подчиненный характер по отношению к законодательному акту, развивая его отдельные положения.

Например, 16 июня 1998 г. Конституционный суд Российской Федерации вынес постановление по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации. Поводом к рассмотрению дела явились запросы Законодательного собрания Республики Карелия и Государственного совета Республики Коми. Как указали заявители, в результате неопределенности в понимании компетенции судов, установленной ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, в правоприменительной практике имели место случаи признания неконституционными нормативных актов, перечисленных в пп. «а» и «б» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125, иными помимо Конституционного суда Российской Федерации судами.

Рассмотрев обстоятельства дела, Конституционный суд пришел к выводу, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать названные в ст. 125 Конституции (пп. «а» и «б» чч. 2 и 4) акты не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому утрачивающими юридическую силу (п. 1 резолютивной части). Этот результат был получен путем логического
и систематического толкования Конституции. В самом тексте Конституции такое положение непосредственно не содержится, хотя
и вытекает из него. Разумеется, такое толкование могло быть дано
в ходе правоприменительной практики или на доктринальном уровне; однако вывод, корректный по существу, но не имеющий обязательной силы или сделанный в отношении конкретного случая,
не равнозначен положению общего характера, закрепленному
в официальном документе высшего судебного органа и носящему общеобязательный характер в силу прямого указания закона.

Кроме того, в том же постановлении Конституционный суд формулирует еще одно принципиальное нормативное положение: «Суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального
закона или закона субъекта Российской Федерации, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный суд Российской Федерации с запросом о проверке конститу­ционности этого закона» (п. 2 резолютивной части). Консти­туционный суд вменяет иным судам обязанность обращения с таким запросом, ссылаясь на чч. 2, 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее ст. 2, 15, 18, 19, 47, 118 и 120, причем независимо от того, было ли разрешено дело, рассматриваемое судом, отказавшимся от применения неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм Конституции Российской Федерации. Такое правило ранее отсутствовало в российском законодательстве. Таким образом, осуществляя свое полномочие по официальному толкованию Конституции, Конституционный суд фактически создал и ввел в действие новую правовую норму обязывающего характера.

Еще один случай, когда акт судебного толкования тесно смыкается с актом правотворчества - это решения судов, принимаемые в порядке нормоконтроля. Речь идет о судебных решениях, которыми признаются незаконными и отменяются нормативные акты иных органов государственной власти. Как отмечают В. И. Анишина и Г. А. Гаджиев, отменяя какой-либо нормативный запрет, суд фактически по-новому регулирует соответствующие общественные отношения, вводит новый порядок реализации субъективных прав. «Юридическая сила таких судебных решений по меньшей мере равна тому нормативному акту, который оспаривается в суде. И это предусмотрено процессуальными нормами. Так, согласно ст. 253 ГПК РФ решение о признании нормативного правового акта или его части недействующими влечет за собой утрату силы этого нормативного правового акта или его части… Свойства негативного законодательствования здесь налицо, и они органично присущи таким судебным решениям».

Вполне естественно, что подобные акты «негативного правотворчества» одновременно представляют собой акты толкования права,
потому что для того, чтобы признать незаконным какой-либо нормативный акт, необходимо произвести интерпретацию его положений,
а также положений того закона, которому он предположительно противоречит, и этот вариант толкования находит свое отражение в судебном решении, приобретая тем самым официально-властный, авторитетный характер, становясь «прецедентом толкования».

Стоит отметить, что именно соединением правотворчества и тол­кования права характеризуется и современная модель прецедентного права в англосаксонских странах: «В настоящее время в странах ″общего права″ судьи в основном занимаются толкованием статутов,
и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.
Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называе­мым ″прецедентом толкования″. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедент­ное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не ″чистых″ прецедентов».

Итак, соотношение судебного толкования права и правотворчества может выступать в трех основных вариантах:

1) правотворчество во всех случаях предшествует судебному толкованию, так как интерпретации подвергается та норма, которая уже создана, применяется и имеет юридическую силу;

2) правотворчество может следовать за судебным толкованием, если в результате толкования выявлены пробелы, коллизии и другие недостатки правового регулирования, которые впоследствии устраняются в ходе правотворческого процесса;

3) правотворчество может совпадать с судебным толкованием
в случае, когда судебный орган осуществляет официальное нормативное толкование правовых предписаний.

Выводы по главе 1

Толкование как познавательная процедура представляет собой явление, органически присущее человеческой цивилизации. Оно возникает и актуализируется в ситуации так называемого когнитивного диссонанса, когда появляется некоторый разлад между имеющимся опытом человека (социальной группы) и поступающей новой информацией. Толкование (интерпретация) основано на использовании рациональных мыслительных процедур и этим отличается
от интуитивного постижения («инсайта»).

Толкование (лат. interpretatio) - познавательная процедура установления содержания понятия, разъяснение неясного или скрытого значения символа или текста посредством установления истинного соответствия между символом и репрезентируемым им фраг­ментом онтологической реальности.

Повышенная значимость вопросов, связанных с судебным толкованием права, обусловлена такими особенностями этого вида толкования, как специфика субъектов, процедур, оснований, последствий и др. Суд является независимым и самостоятельным органом, занимающим особо привилегированное положение в государственном механизме; его решения априори носят общеобяза­тельный характер; деятельность суда протекает в рамках строгой юридической процедуры, и даваемое им толкование права может проходить многократную перепроверку
посредством инстанционной системы обжалования. Но при этом суд
не вправе корректировать, видоизменять смысл применяемого им закона.

Объектом судебного толкования права следует считать не отвлеченную «волю законодателя», а непосредственный смысл нормативного текста, который формируется в процессе своеобразного творческого «диалога» судьи с законом.

Судебное толкование права выполняет такие основные функции, как познавательная, селекционная, канонизирующая, практическая. В качестве основных видов судебного толкования права можно выделить: нормативное и казуальное; «встроенное» и «выделенное».

Кроме того, в ряде случаев судебное толкование права может одновременно выполнять функции правотворчества (так называемое «правотворческое толкование»). Слияние толкования права и правотворчества не противоречит существу правосудия, так как два эти вида деятельности в действительности не исключают друг друга. В результате уяснения той или иной правовой нормы может возникнуть необходимость в издании разъясняющего документа, который на основании прямых указаний действующего российского законодательства (ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации») сам обладает свойствами юридической обязательности и нормативности.
Подобного рода источники права носят вторичный характер и не подменяют собой исходный законодательный акт.

Глава 2. Судебное толкование права

Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.

Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона. Сужение или расширение буквального смысла правовой нормы фактически является создание новой правовой нормы.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).

(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.

Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.

Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.

Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.

Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:

1) Регламент Конституционного Суда РФ,

2) Регламент арбитражных судов РФ,

3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.

Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:

1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.

2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.

3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.

Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.

Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецеден­та в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Т.А. Васильева

СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В настоящее время не подвергается сомнению тот факт, что движущей силой для развития судебного прецедента как источника права является неспособность законодателя своевременно отслеживать меняющуюся действительность путем принятия абсолютно определенных норм, наличие пробелов в существующем праве, изменяющийся подход к праву как исключительно позитивному праву, а также неспособность и невозможность применения закона без однообразной, устойчивой судебной практики.

Вопрос о реальности или виртуальности судебной практики как источника современного российского права особенно активно стал обсуждаться с момента образования первого в истории России Конституционного Суда, с деятельностью которого многие исследователи, не без оснований, связывают дальнейшее укрепление судебной системы России, повышение ее роли и 1значения в государственном механизме страны, усиления ее, наряду с правоприменительными; «правотолковательных» и правообразовательных функций2.

Конституция России 1993 г, как известно, по примеру Конституции США и ряда других стран, закрепляет положение, согласно которому государственная власть в России «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную», и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10). Это стало одним из самых важных конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться3. Важно помнить, что теория разделения властей, основоположником которой является Ш.Л. Монтескье, нигде в мире не нашла своего абсолютного закрепления - логическая форма закрепления властей подверглась значительной национальной ревизии при соприкосновении с реальной действительностью. Поэтому, реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти.

Восприятие этого принципа буквально, по принципу «каждому свое», строго и жестко или с определенной долей условности, учитывая реальную жизнь и правовой опыт, будет оправдывать судейское правотворчества либо, наоборот, его игнорировать. Спектр мнений разнообразен. Одна точка зрения, характеризуется тем, что место и функции судебной власти не могут ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие» , они намного шире и в первую очередь касаются правотворчества. Представителями данного взгляда являются Н.Н. Кропочев, В.В. Кулыгин, В.М. Лебедев, М.Н. Марченко, А.В. Наумов, Р.З. Лившиц. Другая точка зрения характеризуется исключением всякого вмешательства законотворческих функций в судебный процесс5, представителями такого взгляда являются В.П. Божьев, Н.И. Ветров, А.Ф. Истомин, Н.Н. Ковтун, З.А. Незнамова. Третья точка зрения, представителями которой являются Э.П. Григоши, В.Н. Кудрявцев, Б.В. Яцеленко, отрицает идею судебного прецедента и говорит о важности, в том числе обязательности применения судами руководящих разъяснения и решений.

1. См: Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999, С 89-117; Боботов С.В. Судебное толкование законов: теория и практика. Юридический консультант. 1997. № 10-11. С. 105-106; Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1999-2001 гг.). М., 2001. С. 11-46; Астафичев П.А. Принцип разделения властей в правовых позициях Конституционного Суда России. Российская Академия юридических наук. Научные труды. Вып. 2. Т.1. М, 2002. С. 653-658.

32. Подробнее об этом см.: Теория разделения властей: история и современность \ отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.

3. Мартынчик Е., Колоколов Э. Прецедентное право: от современной идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. 12. С. 21.

4.Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной

природе судебных актов.) Судебная практика как источник права. М., 1997.

Проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между органами управления: консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывают проблемы допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов - системы общего права и романо-германской системы.

До настоящего времени юридическая наука однозначного ответа на вопрос о существовании судебного прецедента как источника российского права не дала. Проблема нашла свое отражение исключительно в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ и применительно к существующим современным российским реалиям решения указанных судов отнесла к «актам судебных органов, занимающим своеобразное место в системе источников права»1.

Своеобразным является, по сути, судейское правотворчество и предопределяется тем,

1) «судейское правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия» ;

2) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти - осуществлению правосудия. Руководящие решения Конституционного Суда следует понимать не как вторжение в сферу законодательной и исполнительной власти, а как естественное и необходимое проявление Судом дискреционных полномочий при осуществлении правосудия.

3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

4) правотворчество Суда в значительной степени связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве; Толкование Конституции России имеет приоритетное значение перед всеми другими видами толкования3;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основании «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»4;

6) эти правоположения не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам. «Норма права устанавливает меру поведения, а судебная практика накапливает конкретные формы поведения в границах этой меры»5;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон, это прерогатива исключительно законодательных органов. Суд дает юридическую оценку закона, представляет основание для его отмены, а не собственно совершает действия по отмене;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей»6.

В настоящее время в правовой мысли доминирует мнение, согласно которому судебная власть в России главным образом в лице Конституционного суда, фактически уже

5.Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 14.

6. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

7. Лазарев Л.В. Конституционный Суд России и развитие конституционного права // Журнал Российского права. 1997. № 11. С. 6.

4 Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовой законодательстве //Российская юстиция. 1993. № 24. С. 19.

5 Судебная практика в советской правовой системе М., 1995. С. 25.

6 Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике. Российская юстиция. -1994. - № 12. - С. 22.

осуществляет правотворческие функции1. Расхождение по поводу правотворчества касаются, в основном, лишь частных по своему характеру вопросов, а не общей главной проблемы. Имеются в виду, например, вопросы, касающиеся форм и содержания процесса судебного правотворчества, характера принимаемых при этом актов, соотношения судебных нормативных актов с системой других нормативно-правовых актов и т.д. Уяснения смысла таких частных вопрос, определение названных дефиниций позволяет ответить на общий вопрос о существовании судебной практики в качестве источника российского права.

Применительно к правотворческой деятельности Конституционного Суда России наиболее актуальными являются вопросы, которые касаются форм или видов его правотворческой деятельности, которая «осуществляется преимущественно посредством разрешения споров о праве и официального толкования норм Конституции РФ, оформленных в виде обязательных решений»2. Формой (видом) правотворческой деятельности КС РФ считаются преимущественно его «итоговые решения», именуемые постановлениями. Последние согласно Закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» принимаются по вопросам, связанным: с разрешением дел о соответствии Конституции РФ законов и других правовых актов; с разрешением споров о компетенции между федеральными органами государственной власти, между высшими государственными органами субъектов Российской Федерации, между органами государственной власти РФ; по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов о проверке конституционности применяемых ими в конкретном деле или подлежащих применению законов; и с толкованием Конституции Российской Федерации4. Что же касается других решений КС РФ, именуемых заключениями и определениями, то они, будучи юридическими актами, не являются нормативно-правовыми.

Если постановления Конституционного Суда фактически выступают в качестве источников права, то им должен быть присущ нормативный характер, который состоит в том, что (1) данные постановления имеют обязательный характер, будучи рассчитанными на неопределенный круг лиц и (2) они с неизбежностью предполагают многократность их применения.

В качестве примера можно сослаться на Постановление Конституционного Суда от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г. «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» в связи с жалобой гражданина К5. Суть вопроса состояла в том, что гражданин России К, имеющий постоянную прописку по месту жительства в Грузии (г. Тбилиси), но фактически в течение многих лет, проживающий в г. Москве, в 1996 г. обратился в УВИР ГУВД г. Москвы с заявлением в выдаче ему загранпаспорта. Однако ему в этом было отказано за неимением жилого помещения, наличие которого позволяло бы ему по месту жительства или по месту требования обратиться за получением загранпаспорта. Межмуниципальный народный суд г. Москвы отказал N. в удовлетворении жалобы, сославшись на ст. 8 указанного Федерального закона. При этом Суд указал, что в соответствии с данной статьей гражданин N. вправе обращаться за выдачей загранпаспорта только по месту жительства за пределами России, т.е. в Грузии.

Рассмотрев жалобу гражданина К., КС РФ в своем постановлении признал не соответствующими Конституции России положения ч.1 ст. 8 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» и ч. 2 ст. 8 этого же закона, на основе которых было отказано гражданину N. в выдаче загранпаспорта. При этом Суд рекомендовал «с учетом настоящего Постановления

1Авакьян С.А. Конституция России: природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209.

2Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С 71.

3 См.: Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления, определения. 2000 / сост. и отв. ред. Т.Г. Морщакова. М., 2001; и др.

4 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 3 пп.1 -4. Ст.71.

5 См.: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. Ст.19-25.

впредь до урегулирования федеральным законом порядка оформления документов» во всех аналогичных случаях руководствоваться ст. 27, п.2 Конституции России, закрепляющей за российскими гражданами право свободного выезда за пределы России и беспрепятственного возвращения в Россию1.

Нормативный характер данного Постановления проявляется в том, что, будучи принятым по конкретному случаю (по жалобе К.), оно: а) имеет общий характер, распространяется на всех граждан России, которые могут оказаться в аналогичной ситуации, в которой оказался гражданин N. Иными словами, данное постановление рассчитано на неопределенный круг лиц; б) рассчитано на многократность применения (по крайней мере, фактически до приведения в соответствие с Конституцией России, оспаривающей положение Закона); в) имеют окончательный характер, поскольку над Конституционным Судом РФ, принимающим эти решения, нет никаких судебных или иных инстанций, которые могли бы оспаривать или «корректировать» его решения; г) обладают юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»2, имеет императивный, обязывающий характер. Постановлению присуще нормативно - интерпретационный характер, обобщенность и обязательность»3;

Совершенно справедливым является замечание о том, что «прецедентный характер акта конституционной юстиции означает, что выраженная в нем правовая позиция относительно конституционности конкретного акта или нормы является образцом (правилом), которым должны руководствоваться законодательные, судебные и иные органы, должностные лица при решении вопросов в рамках своей компетенции применительно к аналогичным по содержанию актам, нормам»4. В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном суде Российской Федерации его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений»5.

Следует заметить, что правовая позиция Конституционного Суда, равно как и его решения имеют обязательный характер не только в отношении названных органов и организаций, а также граждан и должностных лиц, но и в отношении самого Конституционного Суда. Хотя, как подчеркивается в научной литературе, «степень связанности Конституционного Суда РФ ранее выраженным им правовым позициям имеет специфику». При этом имеется в виду то, что Конституционный Суд «связан системой аргументации, интерпретацией конституционных норм и принципов, выраженных в предыдущих постановлениях Суда»6.

Важность и значение ранее сформулированных в решениях Конституционного Суда правовых позиций для него самого и для его последующих решений определяется следующими двумя положениями Закона:

а) тем, что Суд не вправе принимать к рассмотрению вопрос, по которому уже было вынесено им сохраняющее свою юридическую силу решение. Следовательно, оно

обязательно также для Суда;

б) тем, что при определенных условиях, включая условия процедурного характера (требуется рассмотрение вопроса на пленарном заседании Конституционного Суда), допускается полное изменение или же частичная корректировка Судом своих прежних правовых позиций, однако без изменения соответствующих решений Конституционного

1 Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1998. № 2. С. 25.

2 Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. № 3 (28). С. 96.

3 Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации; теория и практика. М., 1998. С. 7.

4 Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционное права. С. 14.

5 Федеральный Конституционный закон «О конституционном Суде Российской Федерации». Ст. 6.

6 Гаджиев Г.А. Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. М., 1998, С. 55-67.

7 Процессуальное право. Энциклопедический словарь. С. 372.

Суда, вынесенных им по тому или иному ранее рассмотренному делу. При этом единственным поводом может служить только новое обращение в Конституционный Суд, обязывающее его оценить правовое положение, которое уже было предметом рассмотрения, «в системе изменившегося правового регулирования, с учетом новых правовых актов и правоприменительной практики, исходя из новых или вновь открывшихся обстоятельств, характеризующих правовую ситуацию»1.

В настоящее время вопрос о природе постановлений Пленума Верховного Суда России привлекает все большее внимание и также как вопрос правотворчества Конституционного Суда РФ остается актуальным и многообсуждаемым. Сегодня перед судебными органами стоит трудная и серьезная задача: они должны разрешить дела, руководствуясь большим количеством нормативных актов. Из-за огромного числа законодательных актов возникают противоречия между федеральными законами и Конституцией РФ, между Конституцией РФ и общепризнанными принципами и нормами международного права. Это вызывает большие трудности в работе судов.

Для начала проанализируем спектр существующих мнений о судебном правотворчестве Верховного Суда Российской Федерации.

Так, И.В. Решетникова, В.В. Ярков полагают, что дальнейшее развитие судов как третьей власти в государстве может привести к официальному признанию руководящих постановлений Пленума Верховного Суда РФ в качестве подзаконных актов2.

С.И. Иванов, рассматривая вопросы судебной практики в сфере трудового права, утверждает, что постановления Верховного Суда РФ (как содержащие руководящие разъяснения, так и вынесенные по конкретным делам) являются источниками права. Он предлагает за Верховным Судом РФ признать право на нормотворчество.

В.М. Жуйков, исследуя роль судебной практики в современной правовой системе РФ, пришел к следующему выводу, что судебная практика, закрепленная в некоторых постановления Пленума Верховного Суда является источником права4.

Э. Колоколова, Е. Мартынчик считают, что судебный прецедент существует в нашей стране уже длительное время, прикрывая свое существования различными легальными формами. В качестве одной из таких форм они называют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Утверждая, что руководящие постановления Пленума являются одним из видов судебного правотворчества, они ссылаются на то, что Пленуму предоставлено право давать, в пределах имеющейся у него компетенции, руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов, тем не менее, такие полномочия постоянно нарушались. В данного рода разъяснениях Пленума зачастую содержались токования законов, восполнение имеющихся в них пробелов, устранение противоречий. Иначе говоря, Пленум Верховного Суда РФ осуществлял судебное правотворчество, на что не был уполномочен законодательством, которое приставляло ему лишь право законодательной инициативы. 5

Секретарь Пленума и судья Верховного Суда РФ В.В. Демидов отмечает, что разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны, представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений.

1 Там же С. 372-373.

2 И.В. Решетникова, В.В. Ярков. Судебная реформа: проблемы гражданской юрисдикции. Екатеринбург. 1996. С. 17.

3 Иванова С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники//Государство и право. - 1996. - №1. -С. 43-53.

4 Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 189.

6 Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ / Бюллетень Верховного Суда РФ. -1998. - №3. - С. 24-25.

Загайнова пишет, что Постановления Пленума Верховного суда РФ являются интерпретационным авторитетом для нижестоящих судов, играют огромную роль в обеспечении единообразного применения законодательства на территории страны, но они никогда не будут иметь свойства нормы права. Ни толкование правовых норм, ни преодоление пробелов в действующем законодательстве, ни устранение противоречий нельзя расценивать как правотворчество Верховного Суда. В таких случаях суд не создает нормы права, он лишь излагает свое мнение о применении действующей нормы1.

Споры о природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ оставались достаточно актуальными еще в советский период. Одни авторы2 приравнивали разъяснения к обычным нормам права, ссылаясь при этом на то, что они подлежат обязательному применению судами при рассмотрении конкретных дел, обладают отдельными признаками правовых норм, другая, - не менее значительная группа авторов, придерживалась противоположной точки зрения3. Заметим, что это было высказано учеными в тот период, когда о самостоятельной роли судебной власти не могло быть и речи в силу существующих догм и правил советского времени.

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, уголовным административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных Федеральным законом случаях надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Последим, как создаются правовые акты высших судебных органов власти, признанные регулировать правоотношения на примере создания постановления Пленума Верховного Суда РФ.

До принятия Пленумом Верховного Суда постановлений с разъяснениями по конкретной категории дел проводится определенная работа по изучению данных судебной статистики и сбору необходимых материалов как непосредственно в Верховном Суде, так и в нижестоящих судах с выездом на места судей ВС РФ. В ходе такой подготовки запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из Верховных Судов республик, краевых, областных и соответствующих им судов. Обращается внимание на возникшие у судов вопросы по применению законодательства и ошибки, допускаемые при рассмотрении конкретной категории дел. Собранные в процессе подготовки материалы обобщаются для разработки первоначального варианта проекта постановления Пленума с привлечением специалистов соответствующих министерств, ведомств, а также ученых-правоведов. Подготовленный проект рассылается в нижестоящие суды для получения отзывов на него. Также проект постановления обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, после этого проект дорабатывается с учетом поступивших поправок.

В ходе такой работы часто уточняется содержание предложенных правоположений, разъяснений законодательства, по результатам которых возникает необходимость в

1 Загайнова С.К. Судебный прецедент (Историко-правовой аспект): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. - М.: РГБ, 2002. - С. 147.

2 Например, Судебная практика в советской правовой системе под ред. С.Н. Братуся. М., 1975. С. 55. Щеглов В.Н. Советское гражданское процессуальное право. Томск. 1976. С. 12. Самсонова Л.С. Применение норм гражданского процессуального права: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Свердловск. 1982. С. 12. Советский гражданский процесс под ред. А.А. Добровольского. МГУ. 1979. С. 12. Кац С.Ю. Судебный надзор в гражданском судопроизводстве. М. 1980. С. 24. Воложанин В.П. Значение судебной практики в повышение эффективности процессуально-правовых норм. Межвузовский сборник научных трудов. Свердловск. 1978. Выпуск. 65. С. 108. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов. 1976. С. 35-36.

3 Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском процессе. М. 1970. С. 194. Трубников П.Я. Пересмотр решений в порядке судебного надзора. М. 1974. С. 223. Боннер А.Т. Применения нормативных актов в советском гражданском процессе. М. 1980. С. 149. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права. Казань 1986. 137. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. М. 1978. С. 215 и др.

подготовке новых вариантов проекта. После проведенной подготовительной работы проект выноситься на Пленум.

В ходе заседания Пленума, которое собирается не реже 1 раза в месяц, заслушиваются и обсуждаются позиции практических работников, ученых, по каждому пункту постановления, в том числе спорные вопросы применения материального и процессуального права, устранение пробелов в праве и способы их преодоления, предлагается толкование и конкретизация обсуждаемой нормы права и т.д. На этом же заседании Пленума образуется редакционная комиссия из числа его членов и иных участников обсуждения, которая дорабатывает проект с учетом высказанных предложений и замечаний и выносит окончательный проект на Пленум для голосования.

Принятию постановления предшествует выступления Министра юстиции РФ, Генерального прокурора РФ и членов Пленума по существу доработанного проекта и только после этого он принимается путем голосования по каждому его пункту. По результатам голосования постановление Пленума Верховного Суда РФ считается принятым и подлежит опубликования.

В том случае, если обсуждаемый вопрос охватывает интересы арбитражных судов, подготовка проводится совместно, и ее результаты выносятся на совместное заседание Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, по итогам которого совместный Пленум принимает общее постановление.

Как видно, созданию постановления Пленума предшествует кропотливая работа не только судей Верховного Суда и нижестоящих судов, но и других специалистов, ученых, что исключает неточность, ошибочность взглядов и заблуждения по обсуждаемым вопросам.

Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» и другие законы, регламентирующие деятельность Верховного суда РФ, считают, что основной целью деятельности Верховного Суда является «выработка наиболее точных рекомендаций для единообразного применения действующего законодательства судами общей юрисдикции и правоохранительными органами,. восполнение и преодоление пробела в законе, толкование и разъяснение нормативного акта, применяемого судами1. Однако, этим не исчерпывается назначение Верховного суда РФ. Последний вносит значительный вклад в развитие права, совершенствует законодательство, способствует «выработке на основе анализа судебной практики единственно правильного» и единого «толкования применяемого судами закона»2.

Сказанное без преувеличения можно проследить на примерах работы Верховного Суда России.

В октябре 1991г Верховный Суд РФ принял к производству жалобу адвоката на незаконность и необоснованность применения к его подзащитному заключения под стражу в качестве меры пресечения. Российское законодательство тогда не предусматривало судебную защиту на досудебных стадиях уголовного процесса. ВС РФ, приняв к рассмотрению эту жалобу, рекомендовал судам рассматривать жалобы на арест и продления срока содержания под стражей, исходя из международных принципов и стандартов в области прав человека и требований международных договоров. Одновременно ВС РФ обратился в Верховный Совет РСФСР с предложением внести соответствующие изменения и дополнения в УПК РСФСР. И к моменту внесения в УПК РСФСР норм, регламентирующих процедуру обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей (ст. 220 (1) ст. 220 (2)), суды располагали большой судебной практикой рассмотрения этих жалоб, что во многом способствовало принятию дополнений в УПК РСФСР3.

1 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права.: Дис...канд. юрид. наук: 12.00.01.-М.: РГБ, 2003, - С. 129.

2 Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 1, январь 2001 года. «Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятые с апреля 1992 года по ноябрь 2000 года». С. 7.

3 Волков К.А. Роль судебного прецедента в обеспечении судебно-правовой реформы / Юрист. № 5, 2007. С 5051.

Право военнослужащих обжаловать действия и решения органов военного управления и воинских должностных лиц в судебные органы1, а также возможность ограничения права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых телеграфных и иных сообщений, предусмотренных (ст. 23 Конституции) и права на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции) на основании постановления суда2 возникли в результате вынесения соответствующих постановлений Верховным Судом РФ. В первом случае Пленум определил механизм обжалования действий в суде, во втором - механизм возможности судебного ограничения права, данные механизмы не были предусмотрены законом и представляли собой источник правовых норм, регулирующий сходные правоотношения до момента внесения соответствующих изменений в закон.

При рассмотрении дел, вытекающих из жилищных правоотношений, Пленум Верховного Суда России отметил, что судам необходимо учитывать, что Конституция РФ предоставила право каждому, кто законно находится на территории России, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства, гарантировала право на жилище (ч.1. ст. 27 и ч.1 ст.40), при этом что отсутствие прописки или регистрации, заменившей институт прописки, не может служить основанием для ограничения прав и свобод человека, в том числе право на жилище. Данные выводы аналогичны упомянутому ранее выводу Конституционного Суда (на примере постановления КС РФ от 15 января 1998г. по делу о проверке конституционности положений частей 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 января 1996г), следование судебным решениям, схожесть позиций подтверждает единство практики высших судебных инстанций между собой.

Также исключение возможности передачи судьей дела на дополнительное расследование, определение размера причиненного преступлением ущерба на момент рассмотрения дела с последующей индексацией, порядок рассмотрения дел по заявлению прокурора о признании акта противоречащим закону, компенсация морального вреда при трудовых спорах и др. являются разработками Верховного Суда, которые до внесения изменений в закон считались источником, откуда судьи брали руководящие положения и определяли их в основу своих решений и своих действий.

Судебное правотворчество Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по сути не отличается от аналогичной деятельности Пленума Верховного Суда РФ, не обладает каким-то особым отличным статусом. Большинство исследователей проводят анализ данных органов судебной власти, не разграничивая отдельно деятельность Пленума ВАС РФ и Пленума ВС РФ.

Как и Пленум Верховного суда РФ, Пленум Высшего Арбитражного суда РФ имеет право давать общеобязательные разъяснения для судебных инстанций, рассматривающих дела в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, по поводу применения тех или иных норм. Постановления Пленума ВАС РФ также имеют обязательную силу, т.е. обжалованию и опротестованию не подлежат, «обладают свойством окончательности и полной неоспоримости»3. Единственным исключением является возможность пересмотра таких актов по вновь открывшимся обстоятельствам, однако в последнем случае законом предусмотрены специфические основания, связанные с наличием обстоятельств, о которых суд и участники процесса не знали и не могли знать во время первоначального разбирательства.

Особые юридические свойства, присущие Постановлениям Пленумов, проявляются в том, что арбитражные суды могут использовать их наряду с нормативными правовыми

1 Постановление Пленума Верховного Суда № 14 от 18.11.1992 «О судебной защите прав военнослужащих от неправомерных действий органов военного управления и воинских должностных лиц». Бюллетень Верховного Суда.1993. №1.

2 Постановление Пленума Верховного Суда № 13 от 24.12.1993 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции РФ» Бюллетень Верховного Суда.1994. №3.

3 Краснов А.В. Источники прецедентного характера в правовой системе России / Ученые записки Казанского государственного университета. Том 144, 2003. С. 36.

актами в качестве правовых оснований (норм материального и процессуального права) при принятии решений. Так, согласно ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Следование судьей рекомендациям Президиума Верховного Суда и (или) Высшего Арбитражного Суда России, по мнению В.Н. Золотых, гарантирует единообразие принимаемых решений, позволяет судьям действовать более эффективно, чем если бы им приходилось рассматривать любой из спорных вопросов (недостаточно регламентированный в законодательстве) каждый раз «с нуля»1.

Приведенные примеры свидетельствую о наличии отдельных элементов правотворчества у судебной власти (восполнение пробелов в нормативном акте, определение единообразного ориентира в принятии судами законных решений, обязательность применения в аналогичных обстоятельствах) при сохранении существующего статуса закона как основного источника права в правовой системе России. Важно помнить, что постановления Пленума ни сколько не умаляют значение закона, они не претендуют на роль основного источника права, они являются дополнительным регулятором общественных отношений, являются связующей нитью между законом и реальной действительностью и в полной мере могут считаться дополнительным источником правовых норм. Еще в начале XX века известный русский цивилист Н.А. Покровский говорил: «Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья не в меньшей степени, чем законодатель,. носитель того же общественного правосознания»2.

Анализ деятельности высших судебных инстанций доказывает существование

обширной судебной практики, которая воспринимается как источник правовых норм.

Опосредованное участие судебных органов в правотворчестве вполне закономерный

процесс, присущий правовому государству, например, в соответствии с Конституцией США

судебные органы помимо чисто судебных функций в лица Верховного Суда выполняют и з о и

правотворческие. Поэтому, мнение об отсутствии правотворческих функций у российских

судов видится абсурдным. Однако, провозглашение источником российского права

судебный прецедент было бы достаточно не корректным, доминирующее значение теории

закона в настоящее время еще огромно, на изменение которой потребовался не один десяток

В российском правовом государстве судебный прецедент не является источником права, однако судебная практика таковым источник является, только особым, вторичным, который выступает дополнительным, вспомогательным регулятором общественных отношений, всегда стоящим после закона.

Хотелось бы напомнить, что судебная практика и судебный прецедент понятия не всегда равнозначные. В тех случаях, когда речь идет о деятельности судебных органов, обусловленной выработкой разъяснительных положений, рекомендаций, направленных на единообразное применения закона, о равнозначности судебного прецедента с судебной практикой говорить не приходится, судебная практика является лишь посылом к возникновению судебного прецедента, а в случаях, когда деятельность судебных инстанций в виде обобщенной судебной практики, выступает как определенный результат, характеризующейся выработкой определенной универсальной дефиниции (правоположения),

1 Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе. Ростов-на-Дону, 1999, С. 26.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М, 1916, С. 94 - 95.

3 Жидков О.А. Верховный Суд США: право и политика. М., 1985, С. 95-106.

существование которой будет неоднократно повторено и подтверждено, допустимо высказывание о равнозначности понятий судебный прецедент и судебная практика1.

Считаю, что о названной равнозначности еще рано говорить в российском праве, наиболее действительно существование первого случая, т.е. в российском государстве, в настоящее время, в лице Высшего Арбитражного Суда, Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ развитие и функционирование получила судебная практика, которая является не менее важным чем закон как источник права, но все-таки вторичным.

1 См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. .канд. юрид. наук: 12.00.01. М.: РГБ, 2005. - 195 с.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Глава 1. Исторические предпосылки формирования и развития идей судейского права в России

§1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

§2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

Гл. 2. Судебное правотворчество в современной России

§ 1. Конституционный Суд Российской Федерации и особенности его решений

§ 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений

§ 3. Влияние системы арбитражных судов России на право

Заключение

Список использованной литературы

Введение

В отечественной юридической литературе в связи с проходящими в последние годы изменениями уделяется повышенное внимание судебному правотворчеству. Об этом свидетельствуют многочисленные публикации, посвященные деятельности судов.

Среди многочисленных вопросов, касающихся места и роли судов в государственно-правовом механизме, традиционно в России вставал вопрос о характере и видах деятельности судов, а также о юридической природе принимаемых ими решений. В определенной мере это отражалось в отечественной юридической литературе.

Изучение их, равно как и других сторон и аспектов судебного правотворчества и судейского права, требует особого внимания и отдельного самостоятельного рассмотрения, которое уже неоднократно предпринималось и, как представляется, вполне успешно проводилось в отечественной литературе.

В работе рассмотрен широкий круг вопросов, касающихся судебного правотворчества в России. В работе рассмотрен также исторический аспект судебного правотворчества и судейского права. Целью данной работы является анализ и обобщение судебного правотворчества в современной России.

В течение столетий шли и идут бесконечные споры, ведущиеся в данной сфере государственно-правовой жизни, зачастую фокусировались на проблеме правотворческой деятельности судов -- судебном правотворчестве, а также на характере и особенностях принимаемых ими решений -- судейском праве.

Эти споры проходили не только в рамках романо-германского права и формирующих его национальных правовых систем, которые не отличались исторической последовательностью в признании судебного правотворчества и судейского права, но и в пределах англосаксонского (общего) права, суть и содержание которого традиционно базировались на основных постулатах судебного правотворчества и судейского права. Подобного рода отношение к судебному правотворчеству и судейскому праву в различных правовых семьях и системах, включая российскую, не только факт прошлого, но имеет место и в настоящем. Ситуация, сложившаяся столетия назад в сфере взаимоотношений законодательной и судебной власти, в принципиальном плане сохраняется и поныне.

Работа написана на основе изучения и обобщения отечественного материала, а также практики судебного правотворчества в России.

Гл. ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРЕДПОСЫЛКИ ФОРМИРОВАНИЯ И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО ПРАВА В РОССИИ

§ 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России См.; Васьковский Е. В. Руководство К толкованию и применению зако-ров. Лля начинающих юристов (по изданию 1903 г.). М., 1997. С. 101 -- 117; Шретражицкип Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 567-574; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20-48; Тараноеский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 185--192; и др. .

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее -- судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и подобных им вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с «юридическим обычаем», является «древнейшим источником права» Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 191. и что «по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: учеб. пособие (по изданию 1910-1912 гг.). Т. 2. Вып. 2-4. М., 1995. С. 86. .

В других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы Коркунов Н. М. Лекции по обшей теории права (по изданию 1898 г.). СПб„ 2004- С. 357-358. .

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, «и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости. Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений» Там же. С. 358. .

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и относительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день См.: Бошно С. В, Судебная практика: способы выражения // Государст-во и право. 2004. №3. С. 19--29; Палагина Е. Н. Функции юридической прак-тики. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М, 2004. С. 3--6; Гук П. А- Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 79--93; и др. .

Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петражицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований» Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630, 631. , не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права». Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось И. Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку «судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 371. А Там же. .

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, -- констатировал Г. Ф. Шершеневич, -- это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)». В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт» Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 86. .

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различные стороны данного явления и, в первую очередь, -- «силу судебной практики как формы права.

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безусловная связанность «всяких судов» решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов своими собственными решениями; д) «обязательное значение» решений Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е) связанность апелляционного суда своими собственными решениями; ж) допущение исключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент -- дурной. Там же. С. 87.

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г. Ф. Шершеневич и другие авторы касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.См,: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 87--91; Трубецкой Е. Н. Энциклопе-дия права (по запискам студентов. Киев, 1906). СПб., 1998. С. 71--79; и др.

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой значения формы права». Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, не решениями высших судебных инстанций, в том числе и разъяснениями кассационного суда.

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике значения формы права и что такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики.

Однако несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение в Германии, Франции и в других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литературе того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы «внедрить» судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев.

Исходя из того, что ряд авторов -- известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту» и что «он есть не что иное, как множественный прецедент» Трубецкой Е. И. Указ. соч. С. 79. , следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права. Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые представляют собой, по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пухты автора известного сочинения под названием «Обычное право»-, не что иное, как «наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений», сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали и идеи юридической, точнее, судебной практики См.: История политических и правовых учений: Хрестоматия. Ч. 1 / сост. В. В. Ячевский. Воронеж: Изд-во Воронежского гос. ун-та, 2000. С. 614--622. .

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о судебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного «внедрениям судебной практики в правовую систему Германии лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дореформенной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основных Законов, Российская империя управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом. Этим, резюмировал ученый, определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом.

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно суд, охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением. Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы своего решения, если под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему.

Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изменилась после проведения судебной реформы в стране. Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все оставалось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская «автократическая» или же современная «демократическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной практики в академической юридической среде в качестве одного из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном -- в форме прецедента) как на несомненно «древнейший» и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н. М. Коркунова о том, что, «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал автор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение». И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские снования, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях» Коркунов И. М. Указ. соч. С. 361. .

Однако несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках (выделено мной. -- М. Н), судебная практика» Там же. 5 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630. .

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативного правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов». При этом указывалось, что «за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти» Устав уголовного судопроизводства (1864 г.) // Российское законода-тельство Х-ХХ веков. Т. 8. С. 121. .

Ответственность предусматривалась ст. 383--385 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» (1845 г.). По аналогии с «противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества» виновный подвергался, в зависимости от степени вины, или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383), или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода...» Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Ст. 383--385 // Российское законодательство первой половины XIX века / отв. ред. тома О. И. Чистяков. М., 1988. С. 271, 272. .

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу», несомненно, свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созданием ими новых законодательных положений правотворческой деятельностью.

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени -- теоретиков права и практиков, но все авторы сходились на том, что наличие данных разъяснений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязавших «все судебные установления решать рассматривавшиеся ими дела по точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов, свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой. См.: Муромцев С. Суд и закон в гражданском праве // Юридический вестник. 1880. № 14. С. 390-393.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» российским Судом, наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права, также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функции создателя новых правовых норм.

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и пр.), но и в целом судебной практики как источника права.

Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности, многогранности, а в ряде случаев -- противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да и не могли прийти к единому мнению.

В решении вопроса о юридической природе и характере судебной практики, сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамостоятельности судебной практики как источника права, фактически возникла, в силу неразрывной связи и взаимозависимости рассматриваемых проблем, весьма неоднозначная ситуация, при которой взгляды одних авторов не только не совпадали, но и зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.

В отечественной литературе рассматриваемого периода имели место «промежуточные» по отношению суждения. Суть их в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судам права создавать «по своему усмотрению и разрешению» недостающие правовые нормы с целью разрешения «непредусмотренных в законе случаев справедливости. А с другой -- к выражению опасения, в силу того, что объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности, являются спорными, сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению.

Следует заметить, что опасения по поводу «бесконтрольного судейского усмотрения» в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.

Так, Н. М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в качестве источника права, тем не менее первоначально выражал беспокойство по поводу того, не будет ли признание судебной практики самостоятельным источником права равносильным признанию за судом права «судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению» и возведению, таким образом, «в общее правило судейского произвола»

И. В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению, «правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос», а именно: «Как избежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гарантией против него? Наконец, как отличить акт произвола от «правомерной юридической нормы»?

Отвечая на последний вопрос, автор писал: «Юридическая норма отличается от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешнего авторитета, который ее санкционировал» Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 60. .

Проблема возможного судебного произвола в случае официального признания судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними проблемы, -- это не только и даже не столько вопрос прошлого, сколько вопрос настоящего.

Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского права в России, начиная со второй половины XIX века -- со времени проведения в стране судебной реформы и принятия «обновленного» законодательства и вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос -- своего рода аргумент против признания судебной практики в качестве источника права, о возможности или даже «неизбежности», в случае такого признания, судебного произвола, о «бесконтрольности судейского усмотрения» и т. д.

При этом противниками признания судебной практики в качестве источника права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный факт, что судебный произвол, «бесконтрольное судебное усмотрение» и прочие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали и существуют всегда и везде -- в любой государственно-правовой системе, независимо от того, признаются в ней судейское право и судебная практика как источник права или не признаются. Это во-первых.

А во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола и «бесконтрольного судебного Усмотрения, на протяжении многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и судебную практику..

Следуя логике авторов, обращающихся к «судебному произволу» и «бесконтрольному судебному усмотрению» как к аргументам против признания судейского права и судебной практики, система общего права должна была бы представлять собой сплошную картину судебных злоупотреблений, скопище данных негативных явлений.

Однако в действительности, как показывает опыт существования и функционирования правовых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотребления существуют как в системах общего права, так и в других правовых системах.

Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в дореволюционной отечественной литературе рассматривались и другие неразрывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали проблемы определения места и роли судебной практики как источника права среди других источников права.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследований в юридической практике положение, Л. И. Петражицкий писал: «Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права». Представители «второго и третьего мнения, -- подытоживал автор, -- признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного правам. Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в системе других источников права последнее замечание автора означает, что разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда судебная практика рассматривается в виде «особого», самостоятельного источника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, содержащихся в законах.

Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и юридической природы судебной практики, дореволюционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, ибо судебная практика как явление и понятие важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значимости.

Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее, содержащихся в ней правовых норм прежде всего в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

В качестве примера можно сослаться на мнение Л. И. Пегражицкого, который, с одной стороны, не соглашаясь «с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права, выступает против признания судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против признания ее социальной ценности. А с другой стороны, он фактически признает регулятивную роль судебной практики, рассматривает как «несомненный факт» то, что «судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами, или определенным, например высшим судом». Петражицкий Л, И. Указ. соч. С. 567.

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы.

Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е. Н. Трубецкой, деятельность суда «не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и восполняются судебной практикой» Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 77. .

Кроме названных дореволюционными отечественными авторами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо всего прочего, о большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.

§ 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества

В рассматриваемые советский и постсоветский периоды вопросам судебного правотворчества вообще и его результатам -- в виде судебной практики в частности -- уделялось не меньше, а может быть, и большее внимание, особенно в последние годы, чем в досоветский период.

Объясняется это рядом причин. Но наиболее важные из них сводятся, прежде всего, к известной преемственности в развитии отечественной правовой доктрины, правовых традиций, обычаев, правового сознания, в целом -- правовой культуры.

Ведь несмотря на революционные заявления и заверения победившей в 1917 г. пролетарской власти по поводу того, что «как пролетариат не мог просто приспособить готовую буржуазную государственную машину для своих целей, а должен был, превратив ее в обломки, создать свой государственный аппарат, так не мог он приспособить для своих целей и буржуазные кодексы пережитой эпохи и должен был сдать их в архив истории», несмотря на прямые запреты толкования нового законодательства, в частности толкование «постановлений Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. «на основании законов свергнутых правительств и практики дореволюционных судов Руководящие начала по уголовному праву РСФСР: постановление НКЮ от 12 декабря 1919 г. // Хрестоматия по истории отечественного госу-дарства и права (послеоктябрьский период) / под ред. О. И. Чистякова. М.. 1994. С. 63. , а также несмотря на все другие официальные и неофициальные усилия и попытки, прилагавшиеся с целью доказать абсолютную новизну и уникальность советской государственно-правовой системы и лежащей в ее основе правовой культуры по сравнению с прежней системой и культурой, ничего подобного в реальной жизни не было и не могло быть. В силу объективных законов и закономерностей общественного развития советская государственная и правовая системы не могли возникнуть и успешно развиваться на пустом месте, без опоры на прежний исторический опыт государственного и общественного строительства в стране, на существующую в ней общую и правовую культуру, наконец -- на многовековой опыт правотворческой и правоприменительной, в том числе судебной, деятельности.

Не важно, что о себе и о своем детище в лице нового государства и права думали и говорили их основатели и последователи, как они воспринимали и как они их себе и окружающему миру представляли в сопоставлении или противопоставлении с прежним государством и правом. Неопровержимым фактом остается то, что советское, впрочем, как и любое иное государственно-правовое образование, возникшее на базе одного и того же общества, национального самосознания, исторической памяти и правовой культуры, с неизбежностью несет в себе наряду с элементами несомненной новизны и уникальности также элементы преемственности См.: Агафонов Ю. А., Рассказов Л. П., Упоров И. В. Становление и осо-бенности развития современного российского права. Краснодар, 2000. С. 15-17. .

В связи с этим нельзя не согласиться с высказанным в литературе мнением относительно того, что практиковавшееся раньше в нашей стране исследование правовой системы только с классовых и социально-экономических позиций «не высказывало необходимости отслеживания ее преемственности в русской правовой культуре». В силу этого создавалось впечатление, что «советская правовая система -- нечто абсолютно новое и самостоятельное, возникшее исключительно благодаря социалистической революции 1917 года» Синюков В. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 47. . Это, несомненно, противоречило как реальной действительности, так и логике общественного развития.

Другими причинами довольно пристального и активного внимания исследователей к проблемам судейского правотворчества и судебной практики в советский и постсоветский периоды, наряду с элементами преемственности в развитии отечественной государственно-правовой теории и практики, являются закрепленные в законодательном порядке положения, позволяющие трактовать повседневную деятельность высших судебных органов не только в правоприменительном, но и правотворческом плане.

Подобного рода положения, позволяющие высшим судебным инстанциям выходить за рамки сугубо правоприменительной деятельности и послужившие основанием для рассмотрения их в качестве субъектов правотворческой деятельности, содержались в ряде других законодательных актов, принятых как в более поздний советский, так и постсоветский периоды.

Согласно ряду положений, содержащихся в таких актах, высшие судебные органы наделяются правом на осуществление не только правоприменительных, но и надзорных, а также «разъяснительных» функций, нередко в практическом плане весьма тесно ассоциирующихся с судебными правотворческими функциями.

Основные направления развития идей судейского правотворчества вообще и судебной практики в частности в советский и постсоветский периоды фактически остались прежними, какими они были в досоветский период.

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым, а тем более -- не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам досоветского, советского и постсоветского российского права в целом, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин Вильнянский С. И. Указ. соч.; Судебная практика в советской правовой системе. М, 1995, С. 24-26; Зивс С. Л. Источники права- М., 1981. С. 176-183; и др. .

Известно, например, что еще в 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка, судебный прецедент «вынуждали объявлять «чуть ли не персоной поп grata для советского уголовного права. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос-сийская юстиция. 1994. Мэ 1. С. 8

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно и зачастую небезуспешно. И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. См.: Исаев М. М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права // Ученые записки ВНИИ. С. 3. М-, 1947. Вып. V. С. 76-79;

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период не только в уголовном праве, но и в других отраслях советского права. Однако как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское -- в частности не может рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциируется: а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов; б) возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций; в) подрывом или же, по меньшей мере, ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще. А именно -- «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами» Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идео-логии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

Во-вторых, это проявлялось в непосредственном» использовании «судебного прецедента» на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической практике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами.

Аналогичная точка зрения относительно существования «судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами.

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Сначала такое признание происходило в силу их авторитета и издавна сложившейся традиции, а в более поздний период существования Советской власти -- и в силу закона, когда согласно, например, ст. 3 Закона СССР «О Верховном Суде СССР», принятого 30 ноября 1979 г., и ст. 56 Закона РСФСР «О судоустройстве в РСФСР», принятого 8 июля 1981г., разъяснения пленумов высших судебных инстанций стали обязательными для всех нижестоящих судов, других государственных органов и должностных лиц, применяющих закон. Опубликованная практика Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР, не будучи признанной официально, «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии праваЖуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 16. .

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой многих советских и постсоветских исследователей Алексеев Л, Судебный прецедент: произвол или источник права? // Со-ветская юстиция. 1981. № 14. С. 2. .

И дело при этом заключается, как представляется, не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент или судебную практику как источник права, или же в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент, как и судебная практика, не признавались в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь непростой проблемы. Лившиц Р. 3. Судебная практика как источник права // Судебная прак-тика как источник права. М., 1997, С. 4.

Причины непризнания судебной практики в любой форме, в том числе в виде прецедента как источника права, в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать, прежде всего, в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к судебной практике как источнику российского права в современный, постсоветский период по сравнению с советским периодом? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении судебной практики как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к ней остается пока еще прежним. Судебная практика по-прежнему формально не признается как источник российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к судебной практике в форме прецедента в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х годов, со времени создания Конституционного Суда, а во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов -- ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. См.: Гаджиев Г. А, Кряжков В. А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право. 1993. №7. С. 3--11. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российской правовой системе». Гранат И. Л. Источники права // Юрист. 1998. №9. С. 9. И, несмотря на то что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным "Поленина С. В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 15. .

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире -- судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности конституционном праве, обращается внимание на то, что постановления Конституционного Суда, «правовая природа» этих постановлений «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

Негативную позицию по вопросу о признании судебной практики в форме прецедента как источника права занимают и другие отечественные исследователи, взгляды которых, в свою очередь, подвергаются критическому рассмотрению со стороны авторов, признающих судебную практику в качестве источника права См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие в России (1991--2001 го-Ды). М, 2001. С. 105--108; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 36-55; и др. .

Рассматривая судебную практику, как и судебное правотворчество в целом, в историческом аспекте, нельзя не задаться вопросом, касающимся «движущих сил», стимулов и мотивов столь стойкого интереса к данной материи со стороны юристов -- теоретиков и практиков в советский и постсоветский периоды.

Вопрос формулируется следующим образом: чем обусловлен интерес к данным правовым феноменам и что лежит в основе этого интереса? Идет ли при этом речь только о «познавательной» стороне вопроса -- о научной мотивации, своего рода академическом стимуле познания, или же о практической значимости данного вопроса?

Нет необходимости, ввиду очевидности, говорить и доказывать принципиальный характер постановки, а тем более ответа на данный вопрос. Ибо от этого зависит перспектива и оправданность дальнейших исследований судейского права и судебной практики или же, наоборот, бесперспективность и ненужность дальнейших их познаний.

Подобные документы

Верховный Суд Российской Федерации как высший судебный орган в системе судов общей юрисдикции: полномочия, основные функции. Порядок формирования судейского корпуса. Характеристика деятельности Верховного Суда Германии, анализ принципов правосудия.

реферат , добавлен 19.10.2012


Суды среднего звена системы арбитражных судов РФ. Участники уголовного судопроизводства по законодательству РФ. Избрание Судей Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Конституционное право на неприкосновенность жилища.

тест , добавлен 12.08.2011


История создания и классификация арбитражных судов России. Задачи, состав и основные полномочия арбитражных судов субъектов РФ, федеральных арбитражных судов округов, высшего арбитражного суда РФ. Регламентация деятельности апелляционных судов.

курсовая работа , добавлен 27.02.2012


Судебное решение. Система Арбитражных судов. Законодательная база судебной системы. Инстанции. Деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ призвана способствовать единообразию судебно-арбитражной практики на всей территории России.

реферат , добавлен 13.06.2006


Понятие и структура судебной системы Российской Федерации, конституционные принципы ее функционирования. История развития, полномочия и порядок действий высших судов: Конституционного Суда, Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 01.06.2010


Выявление особенностей создания и функционирования Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого (областного) суда, Военных и специализированных судов. Проблемы и перспектив развития системы судов общей юрисдикции Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 27.02.2015


Судебная система Российской Федерации. История Конституционного суда РФ. Осуществление конституционного судопроизводства. Подсистема судов общей юрисдикции. Мировые судьи. Правовой статус Верховного Суда РФ. Кассационная коллегия Верховного Суда.

курсовая работа , добавлен 29.11.2008


История становления арбитражных судов в Российской Федерации, их организационно-правовая структура и функциональные особенности, перспективы. Объединение Верховного и Высшего Арбитражного судов как этап развития судебной реформы в современной России.

дипломная работа , добавлен 17.06.2017


Анализ особенностей рассмотрения решения Конституционного Суда РФ в контексте действия европейского и международного права. Исследование проблем соотношения решений Европейского Суда по правам человека и решений Конституционного Суда Российской Федерации.

курсовая работа , добавлен 09.12.2013


Классификация источников конституционного права РФ. Предмет, содержание, юридическая сила судебного решения. Судебный прецедент как источник конституционного права. Влияние решений Европейского Суда по правам человека на конституционное право РФ.

В конце 2009 года наметилась тенденция утверждающая, что в скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции - давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов).

Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщакова выступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».

Чем хорош прецедент

Как пишет издание «Ведомости» - «у читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу».

Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено.

Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей - они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы.

ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Иванову удалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение - его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем.

Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.