Как составить договор гпх с работником. Какими взносами облагается договор гражданско-правового характера. Пошаговая инструкция: оформляем гражданско-правовой договор по всем правилам

Вопрос о грамотном оформлении взаимоотношений между работником и работодателем всегда актуален. Как сэкономить на налогах, трудозатратах, получив при этом удовлетворительный результат работ? При найме работника на постоянную основу у кадровой службы предприятия не возникает вопроса, какой тип контракта использовать. Конечно, трудовой.

Но если человек приходит лишь на время, необходимое для выполнения той или иной задачи, то работодатель встает перед выбором между срочным трудовым контрактом и договором гражданско-правового характера. Как сделать правильный выбор, чтобы переквалификация не повлекла штрафов и дополнительных начислений налогов?

Дорогой читатель! Наши статьи рассказывают о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай носит уникальный характер.

Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь в форму онлайн-консультанта справа или звоните по телефону.

Основа понятия

Но прежде стоит определиться с понятием договора. В главе 27 ГК РФ говорится, что договор – это свободное соглашение между несколькими лицами, физическими и юридическими. С момента его подписания стороны признают, что их интересы становятся общими, а, следовательно, юридическая сила соглашения становится общеобязательной.

Когда говорят о гражданско-правовых и трудовых контрактах, всегда подразумевают соглашение об обязательствах между заказчиком (работодателем) и исполнителем (работником). В результате исполнения этих обязательств первая сторона оплачивает услуги или работы второй, то есть договор можно отнести к типу возмездных (ст. 423 ГК).

Кроме того, это всегда:

• двустороннее соглашение, потому что обе стороны имеют права и обязанности;
• основное, т.к. именно они фиксируют эти права и обязанности;
• взаимосогласованное, потому что в создании, как правило, участвуют обе стороны.

Виды договоров

Различают несколько видов договоров ГПХ:

• Подряда заключается при необходимости выполнения каких-либо работ над некоторым объектом, а результат будет овеществлен. Например, строительство или ремонт.
• Оказания услуг заключается, когда результат труда нематериален. Например, рекламные или транспортные услуги.
• Поручения, когда физическое лицо выступает представителем предприятия или ИП. Например, в суде.

Трудовые соглашения в свою очередь делятся на срочные, т.е. с четко ограниченным временем действия. И бессрочные контракты, заключаемые на срок более пяти лет.

Различия

Все вышесказанное говорит о том, что юридическая основа трудового и договора ГПХ одна и та же. Различия начинаются на этапе определения условий труда и оплаты. Поэтому определение и регулировку взаимоотношений по трудовым соглашения взял на себя Трудовой Кодекс, а гражданско-правовые договоры остались в ГК РФ.

В названии сторон

Участниками гражданско-правового соглашения могут быть только «Исполнитель» и «Заказчик», потому что их интересует конечный результат сделки. В свою очередь, только «работодатель» может заключить с «работником» трудовой договор.

В возможности привлечь к работе третье лицо

В статье 706 ГК описываются условия, при которых подрядчику разрешается передать свои обязанности по исполнению соглашения третьему лицу, заключив соглашение субподряда. Работник не имеет на это права.

В определении условий и порядка работы

В гражданском кодексе нет статей, регламентирующих условия труда и порядок действий при выполнении работ по гражданско-правовым соглашениям.

Статьи 702 и 779 ГК говорят о том, что здесь важен только результат произведенных действий. ТК РФ в статьях 56-57, напротив, предписывает четко указать в заключённом трудовом договоре следующие моменты:

• фактический адрес рабочего места, а в случае разъездного характера работы, адрес офиса;
• конкретный список трудовых функций нанимаемого работника;
• рабочий график;
• условия отдыха;
• оговорены условия труда на рабочем месте. А в случае, если они подпадают под определение «опасно», то рассматривается предоставление дополнительных средств защиты и дней отдыха.

В способе обеспечением материалами

Исполнитель может сам найти материалы и инструменты, а может получить их от заказчика. Тогда как работодатель в любом случае обязан сам обеспечить работника всем необходимым. И тот и другой должны компенсировать стоимость расходных материалов.

В распределении убытков

На плечи исполнителя по контракту ГПХ согласно ст.705,723,783 ГК ложится значительно больше ответственности, чем на простого работника (ст.243 ТК)

В оплате

Исполнители получают за свою работу так называемое вознаграждение. А работники – заработную плату. При этом закон обязывает работодателя выдавать деньги не реже, чем два раза в месяц. Тогда как аванс по договору ГПХ может быть и не предусмотрен.

В налогах

И вознаграждение и заработная плата облагаются налогами одинаково. Кроме платежей в фонд социального страхования. Они входят в перечень необлагаемых доходов согласно статье 9 212-ФЗ.

В объеме социальных гарантий

Из-за того, что взносы в фонд социального страхования не предусмотрены, исполнителям не положены больничные выплаты. Кроме того, у них нет отпускных и командировочных.

Запись в трудовую книжку

Бланк договора, подписанный заказчиком и исполнителем, будет единственным подтверждением факта работы для пенсионного фонда при расчете пенсии, т.к. в трудовой книжке запись не делают.

Ниже приведена обобщающая таблица различий

Договор ГПХ с физическим лицом - когда это нужно

Основной причиной для заключения именно договора ГПХ считается разовая потребность в работах или услугах. Чтобы не вводить дополнительную штатную единицу, которая не будет заполнена постоянно.

В случае, когда за задачу берется гражданин уже работающий на предприятии, в контракте необходимо прописать, что все должно производиться во внерабочее время. Все остальные договора должны быть заключены как срочные трудовые, либо как совместительство. Это застрахует предприятие от уплаты больших штрафов при переквалификации соглашения через суд.

Для сезонных работ лучше оформить срочный контракт.

Документальное оформление

В практике принято составлять договор, в котором должны быть следующие составляющие:

• в шапке должны участвовать слова «гражданско-правовой» или «подряд»;
• реквизиты заказчика и паспортные данные исполнителя;
• пункт с описанием работ или услуг;
• четкий срок выполнения работ и график частичной сдачи в приложении, если объем заказа большой;
• возможность привлечения третьих лиц к выполнению задачи;
• возможность использования собственных материалов и инструментов;
• оговорен способ работ, если это необходимо заказчику;
• распределены риски и ответственность за некачественное выполнение;
• пункт о стоимости;
• пункт о сроках и графике оплат;
• оговорены условия приемки;
• особые условия, например, конфиденциальность информации.

Сторонами заполняются и подписываются два экземпляра договора, по одному на каждого. Для детализации расчета стоимости произведенных работ или оказанных услуг иногда составляется смета. Она может быть предварительной или окончательной. Факт совершения и приемки подтверждается подписанием акта о выполнении работ. Лучше взять стандартную бухгалтерскую форму.

Очень важно знать, что если в шапке стоит «подрядный договор», а в теле соглашения есть пункты о ежемесячных выплатах, работе с 8 до 17, возможности постоянного контроля, а стороны называются «работник» и «работодатель», то такой договор станет первым в списке на переквалификацию его при проверке трудовой инспекцией.

Начисление налогов

По законодательству, вознаграждение за выполнение работ по договору ГПХ считается полноценным доходом гражданина. Однако, при определении налоговой базы следует учитывать профессиональный (ст.221 НК) и стандартный вычеты, если таковые подтверждены документами. Размер ставки по подоходному налогу зависит только от того является ли исполнитель резидентом. Если это так, то она будет 13%, в противном случае 30%.

Кроме того с вознаграждений осуществляются выплаты на пенсионное и медицинское страхование во внебюджетных фондах. Ставки по этим начислениям такие же, как и с обычной заработной платы по трудовым договорам. А вот в Социальный фонд не платят.

Если исполнитель является предпринимателем, то он должен сам начислить, удержать и уплатить налоги с дохода по своему ГПД.

Оформление по договору ГПХ – процедура, представляющая собой процесс заключения документа между работодателем-заказчиком и сотрудником-исполнителем, подписания его во время приема на какую-либо (преимущественно краткосрочную) работу. Аббревиатура «договор ГПХ» расшифровывается очень просто — это договор не трудового, а иного гражданско-правового типа (характера).

Предназначение договора

Договором ГПХ устанавливают следующие аспекты:

• результат (итог) труда;
• разнообразные имущественные вопросы;
• взаимные обязательства;
• некоторые другие нюансы.

Важным аспектом является отсутствие документально закрепленных трудовых отношений, а значит, привычный и нормальный для официального трудостуройства Трудовой Кодекс в данной ситуации не применяется, что отличает все акты рассматриваемого нами гражданско-правового характера от привычного и стандартного трудового контракта, который обычно заключается в процессе приема на работу между работником и его работодателем.

Все взаимоотношения между субъектами (участниками) подобного договора будет определять Гражданский Кодекс Российской Федерации, во второй части которого прописаны все основы.

Преимущества

Единственная положительна черта, которую имеет оформление приема на работу по договору гражданско-правового характера – минимум норм и требований, взаимных прав и обязанностей, при нарушении которых можно подать в суд и взыскать с провинившегося лица штраф. Заключать договор ГПХ выгодно лишь работодателю, поскольку в данном случае перечень его обязательств сводится к нулю, не требуется защищать права своих сотрудников и оформлять множество документации.

Если вы являетесь работником, должны знать, что опытные юристы настоятельно не рекомендуют клиентам подписывать договор гражданско-правового характера, особенно при приеме на длительную работу, поскольку все отношения после заключения подобного договора между работником и работодателем не будут регулироваться Трудовым Кодексом Российской Федерации, что непременно повлечет ущемление прав сотрудников. Следует отметить, что привлечь к ответу нерадивого работодателя весьма сложно, поскольку в подписываемом документе довольно четко прописаны многие нюансы.

Недостатки

Договор ГПХ, обычно заключаемый при приеме на работу между организацией (ИП) и сотрудником, практически всегда невыгоден для последнего, задевает его интересы. Например, работникам в системе ГПХ:

• не оплачивается больничный лист;
• длительность рабочего дня, интенсивность нагрузок не регулируется, или может нарушать требования Трудового Кодекса РФ;
• не предоставляются все виды отпусков;
• нередко отсутствуют выходные;
• не производится запись в трудовой книжке;
• не уплачиваются налоги;
• отсутствие трудового стажа скажется в дальнейшем на размере пенсии, поскольку зарплата «серая», а не официальная.

При банкротстве организации, ее закрытии, аресте и так далее, работники увольняются без объяснения причины и материальных выплат, они не могут доказать свою правоту в суде.

Когда может заключаться?

Наиболее часто договор ГПХ (гражданско-правового характера) между исполнителем и заказчиком оформляется в виде договора:

• подряда;
• взаимного оказания различного рода услуг;
• агентирования;
• комиссии;
• купли-продажи;
• аренды и ренты;
• покупки-передачи авторских прав;
• обмена и некоторых других вариантов.

Если вам предлагается заключить документ ГПХ на разовое событие, специалисты с юридическим образованием обычно не призывают отказаться, но подписывать договор гражданско-правового характера вместо трудового, то есть при приеме на постоянную работу, лучше не стоит.

Где применяется, примеры использования

Договоры гражданского-правового типа могут заключаться в таких сферах:

• фриланс, работа в сети Интернет;
• строительство и ремонт;
• манипуляции с имуществом – продажа, дарение, покупка, взятие в аренду, снятие и так далее;
• журналистика (в весьма небольших организациях, ненадежных);
• в некоторых других ситуациях.

Пример, когда оформляют акт ГПХ:

1. Требуется написать статью.
2. Необходимо разработать дизайн проекта.
3. Чтобы написать сайт или сделать интернет-магазин.
4. Отремонтировать сарай.
5. Поклеить в комнате обои, построить баню.
6. Отвезти в другой пункт груз либо забрать его, погрузить или разгрузить товар.
7. Вымыть автомобиль, провести уборку помещений.

Хочется подчеркнуть, что прием на постоянную работу посредством подписания договора гражданско-правового типа между работодателем и сотрудником по сути своей является законным поводом для организации нарушать права своих сотрудников в различных формах и многими методами.

Какие нормативно-правовые акты регулируют?

Все взаимоотношения между участниками договора гражданско-правового характера регулирует 2 Часть ГК РФ, подчиняется самому главному документу нашей страны – Конституции Российской Федерации. Если, несмотря на все недостатки, вы решите заключать подобный контракт, непременно внимательно и вдумчиво прочитайте каждый пункт, рекомендуется взять пару дней, чтобы обдумать ситуацию. Помните, что от одной вашей подписи зависит, возможно, вся ваша жизнь, а защитить свои права при их ущемлении трудно, а иногда и невозможно.

Если вас принудительно заставляют подписывать договор ГПХ, то это незаконно, и вы вполне можете отказаться от него, требуя заключения трудового.

Как переквалифицировать ГПХ в трудовой договор?

Гражданско-правовые отношения можно перевести в разряд трудовых, если обратиться в суд, возможность и условия для данного процесса закреплены в 19 статье Трудового Кодекса Российской Федерации. Установлено несколько определенных способов, как переквалифицировать ГПХ в более удобный для сотрудника трудовой договор:

• Заказчик должен выполнить перевод после письменного заявления исполнителя. В противном случае потенциальный сотрудник вправе отказаться от заключения договора при приеме на работу, а уже работающий на данном предприятии может подать в орган суда для восстановления справедливости.
• Работодатель обязан перевести договор ГПХ в трудовой, если ему было предписано это ГИП (государственная инспекция труда). Примечательно, что заказчику предоставляется определенный срок, в течение которого он может в судебном порядке обжаловать данное ГИП предписание. Если представитель компании этого не сделал, он обязан оформить трудовой договор для работника.
• Выполнить перевод договора из категории ГПХ в группу трудовых может суд, как на основании заявления исполнителя-сотрудника, так и базируясь на данных, полученных от ГИТ либо другого органа с аналогичными полномочиями.

В течение судебного процесса должен быть установлен ряд юридически важных обстоятельств:

1. Наличие или отсутствие в текущем договоре пометки о занимаемой исполнителем должности, его специальности, разряде либо квалификации.
2. Была ли закреплена за конкретным сотрудником какая-либо определенная функция трудового характера.
3. Наличие или отсутствие прописанного в договоре определенного задания работодателя (заказчика).
4. Предъявлялись ли к этому работнику определенные требования касательно необходимости соблюдения правил внутреннего распорядка организации, где он трудился.
5. Отсутствие или наличие факта проверки со стороны заказчика продолжительности рабочего дня своего сотрудника.
6. Особенности начисления заработной платы работнику (за результат оказанных (выполненных) им услуг либо же за время, фактически затраченное сотрудником). Это очень важный нюанс.
7. Работа организации с документацией – проводилось ли оформление специальных актов о передаче-приеме выполненной работы, порядок их заполнения и ведения.
8. Оценка условия для труда, созданных заказчиком – обеспечение безопасности либо нарушение норм.

Непременно следует отметить, что после официального перевода договора гражданско-правового типа между работником и работодателем в разряд трудового, их взаимоотношения признаются трудовыми с момента начала выполнения работы данным сотрудником. Получается, что теперь заказчик обязан предоставить своему работнику все неиспользованные отпуска, оплатить их, произвести необходимые доплаты и перевести часть средств в ПФР, а также оформить необходимый пакет документации.

После официального перевода отношений между исполнителем и заказчиком в трудовые, работник должен требовать произведения записи в его трудовую книжку, включающей сведения о дате приема на работу, занимаемой должности, другую необходимую информацию.

Другой характерной особенностью переклассифицированного договора является тот факт, что отныне данный работодатель является правонарушителем в области трудового законодательства, поэтому работник может предъявить ему иск с требованием возмещения причиненного морального вреда.

Для работодателя данный процесс очень невыгоден, поскольку после признания договора трудовым, он несет следующие убытки:

• будет начислена недоимка по ЕСН, а также страховым взносам в ФСС Российской Федерации, при их несвоевременной уплате налагаются пени и штрафы;
• согласно Кодексу об административных правонарушениях (КоАП РФ), работодатель понесет ответственность в виде административного штрафа в размере 30-50 тысяч рублей для юридических лиц, либо же приостановления деятельности организации в принудительном порядке на срок до 90 суток.

Параллельно, как уже написано выше, заказчик-работодатель обязан выплатить все свои долги сотруднику, а исполнитель-работник вправе подать в суд на него и стребовать компенсацию за причиненный моральный ущерб.

Следует отметить тот факт, что в ходе судебного разбирательства каждое слово в договоре ГПХ воспринимается буквально, а в случае сомнительной его трактовки проводится анализ и дедукция с другими положениями из данного документа.

Чем ГПХ-договор отличается от трудового?

Трудовой договор заключается между работодателем и сотрудником при приеме на работу, он является наиболее оптимальным для работников, поскольку обеспечивает создание со стороны организации комфортных условий труда, устанавливает размер заработной платы, права и обязанности каждой стороны, длительность рабочего дня, решает другие важные вопросы.

Если заключен договор трудового типа, работодатель обязан ежегодно предоставлять сотруднику оплачиваемый отпуск, своевременно выплачивать заработную плату, перечислять средства в Пенсионный Фонд Российской Федерации. Обычно такой контакт заключается на длительное время, он может быть как срочным (например, на 3 года), так и бессрочным.

Договор гражданско-правового характера более характерен для разовых сделок, при его заключении у работников меньше прав, им не предоставляется отпуск, не происходит накопления пенсии, не учитывается трудовой стаж. В этом документе его главным предметом является конечный результат услуги либо деятельности человека.

Чтобы избежать переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые и не платить штрафы за неправильное оформление, нужно знать, что такое договор ГПХ. Эксперты расскажут, о важных сроках и обязательных документах.

Из статьи вы узнаете:

Скачайте полезный документ:

Условия заключения гражданско-правового договора

Договор гражданско-правового характера (ГПХ) заключают для выполнения разовых работ и никогда не используют для оформления штатных сотрудников. Заказчик может заключить договор подряда или возмездного оказания услуг с физическим лицом, которого привлекают для ремонта офиса, перевода документов с иностранного языка, установки или настройки компьютеров в отделе и тому подобных операций.

Условия, которые позволяют заключить договор ГПХ

• работа носит разовый характер;
• договор не содержит признаки трудовых отношений и терминологию трудового права;
• исполнителю уже исполнилось 14 лет (до 18 лет договор оформляется только с согласия родителей, опекунов или попечителей несовершеннолетнего);
• стороны вступают в отношения в добровольном порядке и самостоятельно определяют содержание ГПД.

Исполнитель по гражданско-правовому договору не включается в штатное расписание, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и не получает зарплату. Денежное вознаграждение за выполненную работу выплачивается на основании акта об оказании услуг в оговоренные сторонами сроки. Но закон не запрещает вносить в ГПД условие о предоплате.

Образец акта об оказании услуг по договору ГПХ

Заключая гражданско-правовой договор с бывшим муниципальным или государственным служащим, необходимо уведомить об этом его прежнего работодателя. Такое правило вступает в силу, если одновременно выполняются три условия.

★ Эксперты «Системы Кадры» рассказали, как правильно оформить письменное уведомление

Уведомление отправляйте, если:

• стоимость услуг по договору превышает 100 000 рублей в месяц;
• увольнение с гражданской или муниципальной службы состоялось менее 2 лет назад;
• должность бывшего служащего включена в специальные перечни.

На какой срок заключается договор ГПХ

Срок заключения договора ГПХ с физическим лицом закон не регламентирует. Отношения строятся исходя из обоюдных интересов исполнителя и заказчика. Например, при оформлении подряда заказчик, как правило, заинтересован в скорейшем выполнении работы, поэтому устанавливает минимальный срок гражданско-правового договора с учетом объективных факторов: возможностей подрядчика, объема поручений и условий их выполнения. Задача исполнителя - выполнить и сдать работу вовремя, поэтому срок договора ГПХ обсуждается заранее, пока стороны не достигнут согласия.

На практике срок заключения договора ГПХ может варьироваться от нескольких дней или недель до нескольких лет. Более того, некоторые виды договоров, например, комиссии или агентский, разрешено заключать без указания конкретного срока.

Образцы формулировок для описания характера работ с учетом вида договора

Как заключить гражданско-правового договора с физическим лицом: пошаговая инструкция

Общий порядок оформления договоров ГПХ регулирует глава 28 ГК РФ. Условия, цели и сроки действия стороны определяют самостоятельно. Используйте пошаговую инструкцию, чтобы ничего не упустить, или воспользуйтесь онлайн-сервисом от «Системы Кадры».

Совет от редакции журнала «Кадровое дело»

Чтобы снизить риск переквалификации гражданско-правового договора, не прописывайте наименование должности, обязательные медосмотры, режим работы и другие условия, присущие трудовому договору. Расскажем, оформляющих сотрудников по договорам ГПХ.

Пошаговая инструкция: оформляем гражданско-правовой договор по всем правилам

Для заключения договора ГПХ, в отличие от трудового, нужен минимальный набор - паспорт и ИНН. Не требуйте трудовую книжку, военный билет и другие документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ.

Шаг 2. Обсудите все условия.

К условиям относят объем работы, сроки выполнения, размер оплаты, обеспечение расходными материалами. Инструменты и оборудование исполнитель, как правило, использует свои, но можно прописать и другие требования - например, применение оборудования заказчика или работу на его территории.

Шаг 3. Составьте договор в двух экземплярах .

Форма документа законодательством не регламентирована, поэтому стороны сами решают, какие пункты и разделы должны в нем присутствовать. Можно воспользоваться готовым шаблоном.

Шаг 4. Укажите реквизиты сторон.

Данные о заказчике копируются из учредительных документов, об исполнителе - из документа, удостоверяющего личность.

Шаг 5. Заверьте документ подписями и печатью.

Один заверенный экземпляр остается у заказчика, второй выдается исполнителю на руки.

Прежде чем подписать документ, внимательно проверьте его на предмет формулировок, свойственных трудовым договорам. После оформления не издавайте приказ о приеме на работу и не вносите исполнителя в табель рабочего времени, чтобы лишний раз не вызывать у ГИТ подозрений в подмене трудовых отношений гражданско-правовыми.

Памятка. Как различить трудовой договор и договор ГПХ

Скачать памятку

Договор ГПХ считаеют законным, если стороны заключили его по обоюдному согласию для предоставления услуги или выполнения работы, которая не носит постоянный характер. Срок действия договоренностей законодательством не ограничен, поэтому в каждом конкретном случае устанавливается с учетом объективных обстоятельств.

Предположим, вы заключили с лицом договор ГПХ. Налоги и взносы с выплат по нему платить надо? Какие-то, безусловно, надо.

Начнем с налогов. Договор ГПХ - это договор гражданско-правового характера, он же гражданско-правовой договор, или ГПД. Если организация (или ИП) заключила ГПД на выполнение работ (оказание услуг) с лицом, не являющимся предпринимателем, то с вознаграждения, выплачиваемого исполнителю по этому договору, она должна будет исчислить, удержать и уплатить НДФЛ (п. 1, 2 , , 6 ст. 226 НК РФ , Письмо Минфина от 26.05.2014 № 03-04-06/24982 ).

И даже если в ГПД будет прописано, что физлицо самостоятельно должно уплатить НДФЛ с суммы своего вознаграждения, обязанность по исчислению и уплате НДФЛ все равно будет лежать на другой стороне - организации или ИП, поскольку именно она в данном случае является налоговым агентом (Письмо Минфина от 09.03.2016 № 03-04-05/12891 ).

А какими страховыми взносами облагается гражданско-правовой договор, точнее выплаты по нему? Об обложении страховыми взносами договоров гражданско-правового характера расскажем ниже.

Договора ГПХ: облагаются страховыми взносами в 2018/2019?

С выплат по многим договорам ГПХ страховые взносы на ОПС и ОМС должны быть начислены в общем порядке (п.1 ст.420 НК РФ). Это договоры на оказание услуг (ст. 779 ГК РФ), выполнение работ, подряда (ст. 702 ГК РФ), авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ) и др. Соответственно, в Расчет по страховым взносам 2018/2019 договоры ГПХ нужно включать.

Вместе с тем страховые взносы с выплат по гражданско-правовому договору, предметом которого является переход права собственности или иных вещных прав на имущество, передача имущества в пользование, не начисляются (п.4 ст.420 НК РФ). Речь идет о договорах купли-продажи, аренды, займа и т.д. То есть если, к примеру, работник предоставит организации заем, то с суммы процентов, выплаченных работнику, никакие страховые взносы начислять не придется.

Гражданско-правовой договор: взносы по ВНиМ и "на травматизм"

Вознаграждения, выплаченные в рамках любых договоров ГПХ, не облагаются взносами на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (ВНиМ) (пп.2 п.3 ст.422 НК РФ). И взносы «на травматизм» с договоров гражданско-правового характера по общему правилу не начисляются. Исключение составляет случай, когда начисление взносов на "несчастное" страхование прямо предусмотрено ГПД (

Законодательство позволяет выбрать между трудовым договором и гражданско-правовым, но для того, чтобы сделать правильный выбор и избежать споров с налоговыми органами, необходимо знать, чем они отличаются, чтобы оценить их достоинства и недостатки в тех или иных ситуациях. Этому вопросу посвящен материал, подготовленный Е.А. Ржевской, налоговым консультантом, специалистом проекта ИАС "Консалтинг.Стандарт" (фирма "1С").

Подробнее об Информационной Аналитической Системе «КОНСАЛТИНГ. СТАНДАРТ» читайте .

При заключении гражданско-правового договора лицо, осуществляющее выполнение работ или оказание услуг, теряет ряд гарантий, которые оно бы получило, если бы работало по трудовому договору.

В частности, такими гарантиями являются:

• гарантии при выплате заработной платы (не реже 2 раз в месяц);
• гарантии при использовании отпусков (сохранение места работы, выплата отпускных);
• гарантии при направлении в командировку (сохранение места работы, оплата расходов);
• гарантии для лиц, совмещающих работу с обучением (сохранение места работы, отпуска);
• гарантии при расторжении трудового договора (выходное пособие, преимущественное право на оставлении на предприятии);
• гарантии при временной нетрудоспособности (сохранение места работы, оплата больничных листов);
• возмещение расходов при использовании личного имущества.

Почему так важно выбрать способ оформления заранее? Неправильная квалификация договора может привести к негативным последствиям. В частности, если был неправомерно заключен гражданско-правовой договор там, где должен быть трудовой, то суд может переквалифицировать договор в трудовой. Работодателю придется выплатить заработную плату, включить работника в штат и выплатить моральный вред, также работодатель понесет и судебные издержки. Помимо этого придется доначислить ЕСН в части ФСС и пени.

Рассмотрим основные признаки, по которым эти два договора отличаются друг от друга. Они помогут определить, когда может быть заключен трудовой, а когда гражданско-правовой договор.

Отличие 1:

• По трудовому договору работник возмездно и лично выполняет в организации определенную трудовую функцию: инженера, экономиста, а не определенную работу или услугу, подчиняясь при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка.
• По гражданско-правовому договору лицо выполняет определенную услугу или работу. Он не подчинен правилам внутреннего трудового распорядка организации. Поэтому недопустимо в договоре гражданско-правового характера вносить следующую формулировку: "Лицо обязано соблюдать внутренний трудовой распорядок предприятия".

Отличие 2:

• В трудовых отношениях работник занимает подчиненное положение по отношению к работодателю.
• В гражданско-правовых отношениях действует принцип равенства сторон.

Отличие 3:

• По трудовому договору работник имеет право на получение заработной платы не реже 2 раз в месяц.
• По гражданско-правовому договору порядок выплаты вознаграждения может быть определен по соглашению сторон.

Отличие 4:

• При трудовых отношениях работник выполняет трудовую функцию.
• Гражданско-правовой договор направлен на получение конкретного овеществленного результата от выполненных работ, оказанных услуг. Таким образом, недопустима в договоре гражданско-правового характера формулировка, что лицо осуществляет функции, например, инженера на предприятии.

Отличие 5:

• Трудовой договор может быть срочным только в строго определенных случаях.
• Гражданско-правовой договор на выполнение работ или оказание услуг заключается на определенный срок или до возникновения результата.

Таким образом, при заключении с лицом гражданско-правового договора проверьте, нет в ли в его условиях каких-либо положений, свойственных только для трудового договора, например: "оплата согласна штатному расписанию", "соблюдение правил внутреннего распорядка", нечеткая формулировка предмета договора. Если такие условия есть, то их необходимо либо убрать, либо переформулировать так, чтобы они отвечали свойствам именно гражданско-правового договора. Иначе данный договор может быть признан трудовым в судебном порядке.

Выделим плюсы и минусы использования трудового договора с точки зрения работодателя .

Плюсы:

При этом если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то тут возможны 2 варианта уплаты ЕСН. Позиция налоговых органов заключается в том, что на выплаты индивидуальным предпринимателям ЕСН начисляет работодатель.

Однако, существует и другая точка зрения, основанная на буквальном толковании статей НК РФ и использовании права все неустранимые сомнения толковать в пользу налогоплательщика. В соответствии со статьей.235 НК РФ индивидуальные предприниматели являются налогоплательщиками, и объектом налогообложения у них признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности.

Поскольку НК точно не определяет понятие иной профессиональной деятельности, то можно предположить, что выполнение им какой-либо деятельности по трудовому договору и будет являться иной профессиональной деятельностью. В связи с этим индивидуальный предприниматель должен самостоятельно уплачивать ЕСН.

Минусы:

• Работодатель обязан своевременно выплачивать работнику заработную плату, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Необходимость оформления приема на работу означает включение сотрудника в штат. Если же штатное расписание не предусматривает наличие той или иной должности или ограничивает количество сотрудников, то возникнет необходимость менять штатное расписание. Для этого его надо будет заново согласовывать с руководителем и представительным органом работников (если такой в организации имеется).
• Обеспечение работнику гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Работодатель должен обеспечить работнику трудовую функцию. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Необходимость вести кадровую документацию, представлять отчетность в соответствующие органы (ФСС РФ, ПФ РФ, ФОМС РФ, Госкомстат России), а также уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.

Достоинства и недостатки оформления работника по трудовому договору с точки зрения самого работника выглядят следующим образом:

Плюсы:

• Работник имеет право на своевременную выплату заработной платы, месячный размер которой у работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом МРОТ.
• Право на включение сотрудника в штат.
• Право работника на предоставление гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. Среди гарантий следует назвать выплату выходного пособия при увольнении, выплату заработной платы не реже 2-х раз в месяц, гарантии семейным работникам, гарантии о предоставлении отпусков, дополнительных выходных дней, оплаты сверхурочных и т.д.
• Право работника на обеспечение его трудовой функцией. Это означает, что работнику должны быть обеспечены условия работы, которые позволяют ему выполнять работу, на которую он был принят, а также ему не должны препятствовать в осуществлении им своих обязанностей.
• Право на обязательное социальное страхование
• Выработка стажа для получения трудовой пенсии

Минусы:

• На работника накладывается обязанность соблюдать внутренний трудовой распорядок. За его несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения.
• Если нанимается по трудовому договору индивидуальный предприниматель, то сумма выплачиваемой ему заработной платы не облагается ЕСН, а вместо налога, рассчитываемого и уплачиваемого работодателем по ставке 35,6%, работник сам должен уплачивать единый социальный налог по ставке 13,2 % как индивидуальный предприниматель (п. 3 ст. 241 НК РФ).

Сравним достоинства и недостатки гражданско-правового договора с точки зрения работодателя.

Плюсы:

• Так как при выполнении работы по гражданско-правовому договору работнику важен результат, то такой работник сам обеспечивает себе необходимые условия труда. Он сам определяет место работы, сам рассчитывает временные затраты для выполнения работ. Если договором не предусмотрено иное, то работник использует свой материал для выполнения работ.
• Не начисляется ЕСН в части налога, зачисляемого в ФСС РФ (4,0 % от налоговой базы по ЕСН в соответствии с п. 3 ст. 238 НК РФ).
• Нет необходимости обеспечивать работнику гарантии по ТК РФ.
• Страховые взносы на обязательное социальное страхование на сумму вознаграждения не начисляются, за исключением случая, когда работодатель при заключении с физическим лицом договора гражданско-правового характера определил свою обязанность как страхователя уплачивать страховые взносы на обязательное социальное страхование.
• В отличие от заработной платы по трудовому договору вознаграждение по гражданско-правовому договору производится, как правило, по окончании работы в соответствии с ценой, указанной в самом договоре, а не 2 раза в месяц. Оплата производится за результат работы.

Минусы:

• В связи с тем, что при выполнении работы по гражданско-правовому договору важен результат работы, то какой-либо регламентации такой работы не предусмотрено. То есть такой сотрудник не обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации, соответственно его нельзя привлечь к ответственности за его несоблюдение.
• Возможность признания в судебном порядке гражданско-правового договора трудовым, если суд установит, что таким договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем (ст.11 ТК РФ).
• Если лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор, не зарегистрировано как ПБОЮЛ, то его могут привлечь к ответственности за незаконное осуществление предпринимательской деятельности.

Последний аспект, на который следует обратить внимание при правильном заключении гражданско-правового договора - возможности переквалификации договора налоговыми органами, поскольку при гражданско-правовом договоре уменьшается размер ЕСН, начисляемого на вознаграждение. Ответ на этот вопрос содержится в статье 45 НК РФ. Взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом (абз.6 п.1 ст.45 НК РФ):

• юридической квалификации, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами;
• юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

В том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке (п.1 ст.45 НК РФ).

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки, а также, если в рамках камеральной проверки налоговые органы истребуют гражданско-правовые договоры, предъявить требование об уплате налога (ЕСН в части ФСС РФ в результате переквалификации договора) в добровольном порядке они не могут. Взыскание налога по данному основанию возможно только в суде с соблюдением всех процессуальных особенностей. При этом, мы не располагаем примерами судебной практики взыскания налога в результате переквалификации гражданского договора в трудовой.

В отношении данной статьи существует известное разъяснение ВАС РФ. В пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 указано, что требование о судебном взыскании налога при изменении квалификации не распространяется на случаи доначисления налога по правилам статьи 40 НК РФ, поскольку корректировка исходных цен, используемых для целей исчисления налоговой базы, не может быть расценена как изменение юридической квалификации соответствующих сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика. Эта положение относится к ситуации, когда вознаграждение по гражданско - правовому договору, оплата труда по трудовому договору отклоняется от рыночных цен. Однако, это тема другого большого разговора.